El uso del
termino “ponderación” (al igual que sus que sus equivalentes en otros idiomas,
como <<bilanciamento>> o <<weighing and balancing>>),
es, como resulta obvio una metáfora[1], una
imagen en la que los elementos en conflicto son puestos en una <<
balanza>> a fin de determinar cuales de ellos << pesa>> más.
Naturalmente, las normas no son entidades físicas y por ende carecen de
<<peso>> en sentido estricto, que en una característica propia de
la materia. Pero como en toda metáfora bien lograda se dejan entre ver algunos
aspectos destacables que están presentes tanto en la imagen metafórica como en
el objeto al cual esta se aplica (en nuestro caso, el procedimiento
“ponderativo”). La metáfora de la balanza parece destacar el hecho de que la toma de la decisión acerca de que
principio aplicar al caso planteado no obedece a una decisión arbitraria, sino
que obedece a criterios totalmente objetivos e independientes de la voluntad
del decidor, que se limita a constatar cual de los elementos es el más
importante. Los elementos en conflicto son puestos en una “balanza” (algo
externo y objetivo), y esta determinará el resultado. Este afán de objetividad
en la decisión es otra manifestación más de la necesidad de justificar o fundamentar
adecuadamente las decisiones jurídicas para que no resulten arbitrarias.
Pero al margen
de esta idea general (que además no resulta unánimemente compartida por quienes
se han dedicado al estudio de la ponderación judicial), poco más parece poder
decirse de éste procedimiento, al que habitualmente se apela pero que en muy pocas ocasiones se expone y
detalla adecuadamente. En lo que si parecen coincidir todos, tanto estudiosos
como órganos jurisdiccionales, es en constatar que su resultado es el establecimiento
de una preferencia en favor de uno de los elementos en conflicto, que será el
finalmente relevante para dar solución a la controversia planteada. Por tanto,
no se trata en principio de encontrar un equilibrio, o un modo de
compatibilizar los elementos en conflicto en la situación dada, sino más bien
de determinar cual de ellos vence y resuelve la controversia. Más allá de este
punto, sin embargo, prácticamente todo esta discutido.
Para intentar
realizar una clasificación de las distintas concepciones de la ponderación,
posiblemente sea aconsejable partir de una primera división fundamental:
a) por
un lado, estarían los autores que la conciben como una actividad discrecional o
sujeta a los parámetros del control racional. Dentro de este grupo podrían
hacerse ulteriores distinciones, a fin de diferenciar entre quienes adoptarían
una posición de tipo intuicionista, en la que la determinación de la respuesta
correcta es una función de una especie de intuición, sentido o perfección
moral, que nos guía hacia dicha respuesta, y quienes adoptarían una posición
más bien escéptica, afirmando que la ponderación consiste en un simple
ejercicio discrecional de expresión de las preferencias interprete/decidor.
b) De
otro lado, hallaríamos a los autores que conciben la ponderación como un
procedimiento racional y por tanto que precisa de justificación racional. En
consecuencia, el ejercicio de la actividad de ponderar el interprete/decidor
puede ser objeto de crítica basada en consideraciones de racionalidad. Dentro
de esta categoría, como es de esperar, pueden establecerse otras divisiones.
Prácticamente todos los autores insisten en que la ponderación es un
procedimiento relativo a los “casos concretos”, entendiendo por ello que tiene
su origen en una situación concreta (usualmente objeto de controversia
judicial) en la que se produce (al menos en principio un conflicto, y que la
solución afecta a ese “caso concreto” ( otorga una solución a la controversia
planteada y en otra controversia la solución podría ser la opuesta) pero la
expresión “caso concreto” adolece de la misma ambigüedad que la palabra “caso”:
puede referirse o bien a casos individuales esto es, con existencia - temporal – específica ( si bien también
podría hablarse de casos individuales hipotéticos). O bien a casos genéricos,
que son clases de casos, definidos por propiedades, de los que los casos
individuales son distintas instancias. Naturalmente cuando los “casos
concretos” se conciben como casos genéricos, se trata de casos genéricos mucho
mas específicos o delimitados que los casos genéricos usualmente descritos en
los antecedentes de hecho de las normas ( en otras palabras, que cuentan con un
mayor número de propiedades relevantes o bien estas son más específicas -menos
generales-), pero el punto relevante es que, a pesar de su ajo grado de
generalidad, siguen conservando su universalidad: al estar definidos por
propiedades, en principio toda solución a que dé lugar la ponderación deberá
aplicarse también a todo caso individual posterior que comparta idénticas
propiedades relevantes. Si tomamos esta distinción en cuenta, podremos
diferenciar entre los autores que conciben los “casos concretos” como
estrictamente individuales (a los que podemos denominar “particularistas”) y
los que los conciben como casos genéricos (“universalistas”).
c)
Por ultimo, como categoría independiente, podemos
ubicar a quienes niegan los conflictos constitucionales, para quienes la
“ponderación” seria , a lo sumo, un procedimiento epistémico para descubrir
cual es el precepto que regula el caso planteado, siendo los demás preceptos
irrelevantes, y en consecuencia el ”conflicto” solo aparente. En suma,
representare las distintas concepciones
de la ponderación según el esquema siguiente:
Por ultimo, conviene
tener también presente que esta no es mas que una posible clasificación[2], y
que cada autor cuenta con sus peculiaridades que en muchas ocasiones hacen difícil o discutible su ubicación e una de
estas categorías. De todos modos,
considero que se trata de una clasificación útil para ubicar distintas
tendencias y diferenciar más claramente entre diversos puntos de vista acerca
de la ponderación.
1.1.- La
ponderación como actividad discrecional
1.1.1.- La
concepción intuicionista
En el ámbito
filosófico, mediante la expresión “intuicionismo” suele hacerse referencia a
una teoría o grupo de teorías del campo de la metaética (una parte de la filosofía
moderna que tiene como principales objetos en análisis del significado de los
juicios morales y la reflexión acerca de si es posible su justificación), cuyos
principales representantes fueron MOORE[3] ,
PRICHARD[4] y
ROSS[5]. En
el aspecto que ahora nos interesa, esta concepción es destacable por sostener
que, así como contamos con una serie de
sentidos externos para captar ciertas propiedades empíricas, por otro lado,
para aprehender la corrección o incorrección moral de una acción, disponemos de
cierto sentido interno, una cierta sensibilidad moral que nos guía a la
hora de actuar y de enjuiciar la (in)corrección
de los distintos compartimentos, a la que se suele hacer referencia con el
nombre de “intuición” o “captación racional”. Así como los sentidos externos
(vista, oído, etc.) nos permiten captar ciertas características de los objetos
(color, tamaño, peso, etc.), la intuición moral nos permite aprehender la
“bondad” o “maldad” (que son concebidas también como propiedad, aunque no empíricas)
intrínseca de ciertos actos. En consecuencia, el discurso moral queda situado más
bien en el ámbito de la percepción, y no tanto en el de la reflexión racional.
En el ámbito jurídico,
algunos autores parecen sostener concepciones muy cercanas al intuicionismo a
la hora de concebir el procedimiento ponderativo. Ese parece ser, por ejemplo
el caso PECZENIK[6].
Para este autor, en la ponderación (weighing and balancing) entran en juego
consideraciones sustantivas, básicamente morales, para llegar a una solución.
Dicha solución (y en este punto coincide con muchos otros teóricos) afecta a
casos concretos, y no implica una relación universal de prioridad entre los
elementos de conflicto. Pero lo mas destacable es la afirmación de que el
balance de razones llevado a cabo en la ponderación es una cuestión de juicio,
y que varia caso por caso, sin que puedan establecerse reglas generales para
llevarlo a cabo. Según PECZENIK, el ser humano tendría ya una especie de
capacidad intrínseca para ponderar. Quizá la posición del autor quede mejor
reflejada en sus propias palabras “weighing and balancing of reason in all
these context is a matter of judgement. It varies from
case to case. No algorithm guides it. Rather, a human
being has a capacity to weigh and balance”[7] también
Lars LINDHAL parece referirse a la ponderación como una actividad intuitiva,
aunque en este caso no parece podérsele
sin mas imputar esa posición como propia, porque hace referencia ella en un
contexto en el que parece limitarse a describir la practica judicial. Es decir,
parecería, según este autor, que cuando
los jueces y tribunales realizan una ponderación entre los elementos en
conflicto, actúan de manera “intuicionista”. Esta parece la manera mas
adecuada de interpretar las siguientes
palabras del autor: <<In Duch cases courts will often seek a solution in
an intuitionistic manner, under the name of
“weighing and balance”>> ( el énfasis es mío).
En el ámbito de
la metaética, el intuicionismo ha sido objeto de muchas críticas[8]. Una
de las más evidentes es su incapacidad para poder ofrecer un apoyo o
justificación (ya sea objetiva o al menos intersubjetiva) de la corrección de
los juicios morales del agente. Cuando dos o más individuos se muestran en desacuerdo
a la hora de valorar moralmente un comportamiento (esto es, tienen intuiciones
diferentes ante un mismo caso), puesto que el <<juez moral>> es nuestra
propia intuición, no existe método alguno que permita determinar quien tiene
razón. Si además se toma en cuenta que los propios intuicionistas pensaban que
se podía distinguir entre los juicios morales correctos e incorrectos (o, dicho
en otros términos, entre intuiciones verdaderas y falsas), el problema es
considerable: se dice que un juicio puede ser correcto o equivocado, pero no
contamos con ningún criterio al margen de nuestra propia intuición moral para
determinar la corrección. En la práctica, la situación desemboca
irremediablemente en el subjetivismo moral. Los evidentes problemas de la
concepción intuicionista para ofrecer una justificación racional de los juicios
morales son un serio obstáculo para la práctica y el razonamiento jurídico, que
existe siempre una motivación y una
actividad justificada a la hora de dictar una decisión.
1.1.2.- La
concepción escéptica de la ponderación
Sin duda uno de los autores más
relevantes que podríamos ubicar dentro de esta categoría es Ricardo GUASTINI.
El profesor genovés se ha referido al tema de la ponderación en varios de sus
trabajos[9]. En
todos ellos son discernibles ciertas ideas centrales[10] que,
como es de esperar en este autor, son perfectamente coherentes con el resto de
sus tesis principales de teoría jurídica, especialmente con su teoría de la
interpretación jurídica.
Expuesto de manera muy esquemática,
conviene tener presente que este autor es partidario de lo que se suele
denominar <<concepción escéptica de la interpretación>>. Para dicha
concepción, la interpretación es la actividad y el resultado de asignar o
atribuir un significado a los textos promulgados por las autoridades
normativas. El legislador no dicta propiamente normas jurídicas, sino
únicamente disposiciones, que son solamente textos. A estos textos, el
intérprete les asigna un significado, pasando así de la <<disposición
>> a la <<norma>>. Las normas son los significados de los
textos, por lo que lo promulgado por la autoridad no es derecho, sino tan sólo
fuente de derecho. Pero además, según GUASTINI la atribución de significado al
texto es el resultado de una decisión del intérprete, y no el descubrimiento de
un significado preexistente. Por ello las interpretaciones (y con ellas las
normas) son el resultado de actos de voluntad, y como tales no susceptibles de
verdad o falsedad. No existen interpretaciones verdaderas o falsas, sino tantas
interpretaciones como decisiones de los intérpretes, que gozan de una amplia
discrecionalidad en su actividad interpretativa.
Consecuencia directa de esta
concepción es que el hecho de que exista un conflicto constitucional dependerá
de las interpretaciones manejadas de los preceptos constitucionales. En una
interpretación I puede plantearse un conflicto, mientras que en otra
interpretación I2 las normas más pueden resultar compatibles. En el
supuesto de que exista conflicto, ya había señalado anteriormente que según este
autor se trataba de una antinomia in concreto, aunque hemos de recordar que
éstas eran concebidas por GUASTINI como antinomias de tipo parcial-parcial,
algo que he rechazado como poco adecuado (porque este tipo de antinomias se
concibe más adecuadamente como una categoría de antinomias in abstracto, y
porque los conflictos constitucionales más comunes no se ajustan al supuesto de
las antinomias de tipo parcial-parcial). Pero ahora nos interesa conocer la
concepción guastiniana de la ponderación, más que su concepción de los
conflictos entre principios. Para GUASTINI, en una situación de conflicto
constitucional no es posible utilizar ninguno de los clásicos criterios de
resolución de antinomias: no es posible aplicar lex superior, porque todos los
preceptos son de la misma jerarquía; no es posible lex superior, porque todos
son los preceptos son coetáneos, y no es posible aplicar lex specialis, porque,
salvo contadas excepciones, usualmente no existe una relación de especialidad
entre los preceptos en conflicto. Por ello lo que realizan los tribunales es
operar de otro modo, a través de la <<ponderación>>, que para el
autor consiste en otorgar un diferente <<peso>> (es decir –para
GUASTINI- un distinto valor a las normas en conflicto constituye en
consecuencia la creación de una jerarquía axiológica o valorativa entre dos
preceptos constitucionales. Esta jerarquía axiológica es establecida
discrecionalmente por el intérprete, ya que no ha sido previamente establecida
por el constituyente. Es decir, en otras palabras, para el intérprete
(usualmente el juez constitucional) una de las normas tiene mayor valor que la
otra (por una decisión subjetiva, ya no porque así venga establecido por el
constituyente), y en consecuencia dicta una resolución favoreciendo la solución
amparada por la norma de mayor valor. Pero, además, se insiste en que el
resultado de la ponderación sólo afecta al caso concreto, de manera que en otra
situación el resultado puede ser distinto. Por esa razón, afirma GUASTINI, no
sólo se establece una jerarquía axiológica, sino que además se trata de una
jerarquía móvil, pues es variable en función de los casos, no quedando así
nunca el conflicto resuelto de manera estable, y siendo imprevisible la
solución del mismo conflicto en casos futuros.
En suma, para el autor la
ponderación es una operación discrecional, pero aquí la discrecionalidad es más
acusada que en la interpretación de las disposiciones normativas, puesto que es
doble: a) por un lado, en el establecimiento de una jerarquía entre los
principios y valores implicados, y b) por otro lado, en la modificación del
valor relativo de dichos principios en relación con los distintos casos
concretos planteados[11].
También en la dogmática
constitucional española pueden encontrar posiciones enmarcables dentro de la
concepción escéptica de la ponderación, aunque desde presupuestos bastante
distintos que poco tienen que ver con la defensa de una concepción escéptica de
la interpretación. Quizá uno de los ejemplos más claros sea el de DE OTTO[12].
Este autor a diferencia de GUASTINI, no pretende llevar a cabo un análisis
conceptual de la ponderación, pero realiza, en mi opinión, las suficientes
referencias a ésta como para poder extraer la conclusión de que la concibe como
una actividad totalmente discrecional. Algunas citas parecen claras al
respecto: <<la limitación de las libertades a partir de los valores en la
que cualquier postura puede sostenerse>>[13];
<<al problema de su identificación se suma el de determinar el peso a
atribuir a cada uno de los bienes en colisión y […] la determinación del
alcance de los derechos y bienes en juego se deja a una ponderación de bienes
en la que estos se comparan sin que existan criterios teóricos reconocibles que
permitan valorar correctamente sus magnitudes>>; <<[…] una
ponderación en la que todo es inseguridad y juicios de valor subjetivos y con
la que se pone en peligro la unidad de la
Constitución y su misma prioridad jerárquica, […] un trabajo
de Sísifo en el que otra vez se ha de resolver sin guía fiable problemas que
renacen de dicha práctica, en cada encuentro de bienes>>[14].
Ha de destacarse asimismo una
segunda diferencia respecto de la posición de GUASTINI: mientras que la
pretensión de este último, como teórico analítico del derecho, es ofrecer un
análisis o reconstrucción conceptual de la ponderación, sin formular juicios de
valor ni adoptar un punto de vista ideológico o normativo acerca de dicha
práctica, en DE OTTO esta concepción de la ponderación se entremezcla con una
posición valorativa en la que claramente la ponderación resulta algo negativo:
para este último autor la ponderación resulta innecesaria a la vez que perturbadora,
puesto que en síntesis supone el establecimiento de <<jerarquía
jurídico-formal; como tendremos oportunidad de ver en el epígrafe 2.3, este
constitucionalista defiende una concepción que negaría el conflicto, pues, para
el autor, la cuestión principal es la de llevara cabo una adecuada
interpretación de los preceptos constitucionales que delimite de manera precisa
los límites o contornos de cada derecho constitucional, de modo que en los
supuestos de (aparente) colisión lo que ocurriría verdaderamente es que el
supuesto de hecho juzgado caería fuera del ámbito de aplicación de (al menos)
uno de los preceptos implicados. Es por esta razón que no dedica mucha atención
a analizar el proceso, ponderativo, limitándose a realizar ciertas críticas
generales. De hecho, las mismas líneas generales (la consideración de la
ponderación como un procedimiento discrecional y subjetivo y la crítica por
considerarla innecesaria y perniciosa, etc.) suelen encontrarse en muchos
autores defensores de la concepción compatibilista[15].
Volviendo a la posición de GUASTINI,
había indicado que resulta internamente muy coherente con el resto de elementos
centrales de su teoría del derecho, especialmente con su teoría de la
interpretación jurídica y su distinción entre <<disposición>> y
<<norma>>. En suma, toda actividad de interpretación y aplicación
del derecho cuenta con una gran dosis de discrecionalidad, y la ponderación no
constituye precisamente una excepción. Pero, como ya indiqué en la
introducción, creo que la concepción escéptica de la interpretación es muy
problemática y por ello resulta aconsejable la adopción de una teoría
intermedia. En cualquier caso, conviene resaltar que el rechazo de su
concepción de la interpretación no implica necesariamente el rechazo de su concepción
de la ponderación, especialmente lo que afecta a los dos focos de manera discrecional: se puede
sostener una concepción no escéptica de la manera discrecional al asignar un
valor no preexistente a los preceptos en colisión y en el cambio de
las valoraciones en función del caso concreto. Por ello, no basta con rechazar
la concepción escéptica de la
interpretación. Ello sólo será posible si somos capaces de concebir otra teoría
plausible y más atractiva, que permita dar cuenta de lo que realizan los
tribunales al tiempo que establezca criterios para el control y la crítica
racional. Cuestión aparte es si ello será posible. Seguramente analizaré
algunos intentos.
1.2 La
ponderación como actividad racional
1.2.1. El
particularismo moral[16]
Como hemos tenido ocasión de ver,
resulta frecuente en la teoría y en la dogmática jurídica la afirmación de que
la ponderación es un mecanismo relativo al caso concreto, queriendo subrayar
con ello que la solución que se otorga a un conflicto determinado no supone necesariamente que toda ulterior situación de
conflicto entre los mismos elementos sea
resuelta de idéntico modo (esto es, dando preferencia al mismo principio). Esta
<<concreción>> puede convertirse en un sentido estricto,
entendiéndola como que tanto el procedimiento ponderativo como su solución sólo
afectan al caso individual enjuiciando, y que ni el razonamiento seguido ni la
solución pueden extrapolarse a otros casos individuales, aunque compartan con
éste el dato de que la colisión se produce entre los mismo elementos. En suma,
no se trata de establecer alguna regla para solventar os conflictos de este
tipo, solucionando así de manera unívoca todos los supuestos individuales de
dicho conflicto genérico, sino únicamente de dar una solución al caso, teniendo
en cuenta sus circunstancias particulares, que no tienen por qué repetirse en
otros supuestos de colisión (pues en otro caso individual
puede estar presente otra circunstancia que haga inclinar la decisión en
sentido contrario).
Parece claro que esta apelación a la
<<justicia del caso concreto>> resulta muy atractiva para muchas personas que consideran
intuitivamente que la solución justa sólo puede ofrecerse teniendo en cuenta
las circunstancias concretas del caso en cuestión y no decidiendo mediante
reglas generales que pueden silenciar aspectos relevantes de la situación.
Pero, por otro lado, también resulta evidente el atractivo de poder ofrecer una
respuesta racionalmente justificada al problema planteado; esto es, de no
decidir de manera arbitraria o injustificada, sino argumentada y correcta desde
un punto de vista racional. Estas dos ideas (justicia del caso concreto y
decisión justificada) tienen un gran atractivo, pero puede resultar muy problemática (y ello
considerando que sea posible) su compatibilización, puesto que también resulta
evidente el atractivo de poder ofrecer una respuesta racionalmente justificada
al problema planteado; este es, de no decidir de manera arbitraria o
injustificada, sino argumentada y correcta desde un punto de vista racional.
Estas dos ideas (justicia del caso concreto y decisión justificada) tienen un
gran atractivo, pero puede resultar muy problemática (y ello considerando que sea posible) su
compatibilización, puesto que también está extendida la idea de que una
decisión sólo puede resultar correcta o justificada en la medida en que pueda
apoyarse en ciertas consideraciones o principios generales de justicia[17], que
son los que de hecho determinan que la decisión sea la correcta o justa.
En los últimos
años ha ido cobrando protagonismo en el ámbito de la filosofía moral el debate
entre el llamado particularismo moral y universalismo moral, convirtiéndose de
hecho en uno de los grandes debates actuales en ese ámbito filosófico, junto
con otros temas como la discusión acerca de los dilemas morales o la
inconmensurabilidad de los valores (a estos dos últimos ámbitos también haré
referencia en otros puntos del presente trabajo, dentro del capitulo IV).
Aunque en la discusión sobre la ponderación jurídica no suele hacerse
referencia a esta corriente de la filosofía moral, el particularismo ofrece uno
de los apoyos teóricos más interesantes y mejor fundamentados para quienes
consideren que la ponderación se limita al caso individual al tiempo que creen
que es posible justificar la corrección de la decisión. Por esa razón hago aquí
referencia al particularismo, como fundamento teórico (posible, al menos) de la
concepción según la cual la ponderación es un procedimiento vinculado al caso
individual, cuyo resultado no es extrapolable a otros casos individuales
(aunque compartan ciertas características) y que permite una decisión
justificada o racional del conflicto normativo.
La concepción
particularista del razonamiento moral es muy compleja y tiene además importantes
conexiones con otros ámbitos de la filosofía como la epistemología o incluso la
metafísica. Por eso, una exposición detallada de esta concepción resultaría
aquí desaconsejable, tanto por su extensión como por el apartamiento que
supondría respecto de nuestro tema de estudio. Por eso me limitaré a exponer
ciertos aspectos centrales de la misma, básicamente tal y como es concebida por
uno de los autores más representativos de esta corriente, Jhonatan DANCY[18].
El razonamiento
moral, tal y como suele ser concebido habitualmente, parece fundamentarse en
una serie o conjunto de normas o principios que determinan la corrección o
incorrección de los distintos comportamientos, según presenten o no ciertas características
o propiedades. Así, por poner un ejemplo muy simple, el principio moral según
el cual no debemos infligir daños a un inocente (o <<es moralmente
incorrecto infligir daños a inocentes>>) establecería que todo acto o
comportamiento individual que suponga el causar daños a inocentes es moralmente
incorrecto, o, dicha de otra manera, que toda acción que presente la característica
de ser la causación de un daño a un inocente (o que sea subsumible en el
comportamiento genérico <<causar a un inocente>>) es moralmente
incorrecta y debemos en consecuencia abstenernos de realizarla. Se trata de un
razonamiento subsuntivo del mismo tipo que el que suele utilizarse en el ámbito
jurídico: en virtud de la norma que castiga el homicidio, toda acción
individual subsumible en la acción genérica <<matar a otro>> conlleva
en principio la consecuencia la imposición de la sanción correspondiente, y
esta se impone en virtud de la norma jurídica.
Esta
concepción, que se encuentra en la base de lo que se suele llamar
<<universalismo moral>> (aunque DANCY se refiere a ella como
<<generalismo>>) es atacada por la concepción particularista. Para
esta ultima, la corrección o incorrección moral de un comportamiento
determinado no depende de su subsunción o inclusión en un principio o de que
presente ciertas propiedades o características especificadas en un principio,
sino que depende más bien de un adecuada percepción y comprensión de las
circunstancias concretas del contexto en el que se ubica la acción, sin que se
puedan realizar generalizaciones o emitir juicios morales a partir de otros
casos similares, sean reales o hipotéticos. Por este motivo, el ámbito del
discurso moral no esta conectado para los particularistas con la creación,
reconstrucción o descubrimiento del conjunto de reglas y principios morales que
determinan la corrección o incorrección moral de los distintos comportamientos,
por que sencillamente la moralidad no depende de principios (o normas morales,
en general). Estos no determinan la corrección moral, sino que esta viene
determinada por el contexto particular de cada situación, siendo la tarea del
agente más bien un descubrimiento o adecuada compresión del caso. Esto tampoco
significa que los principios morales no desempeñen ningún papel o función en el
discurso moral: pueden resultar útiles, pero en todo caso entendidos únicamente
como guías orientativas, con un papel mas bien pedagógico que normativo, puesto
que no cumplen las funciones que habitualmente se han adscrito a ellos (dirigir
normativamente la conducta y determinar la corrección o incorrección del comportamiento).
Uno de los
puntos centrales del pensamiento particularista para poder llegar a la anterior
conclusión acerca de los principios morales consiste en señalar que un mismo
elemento, propiedad o circunstancias que en un caso haya podido funcionar como
una razón a favor de la corrección moral
de un comportamiento, en otro caso
distinto puede no ser una razón moral en absoluto (ni a favor ni en contra), o
incluso una razón en contra[19]. Por
ello, no pueden formularse reglas generales sobre el comportamiento de las
razones morales, o sobre la relevancia moral que tienen propiedades no morales como por ejemplo,
<<infligir un daño[20] a
otro>>, porque cada contexto es distinto y en este puede haber presente alguna otra
circunstancia que haga variar el
<< peso moral>> de ese elemento. En palabras de
DANCY: <<The leading thought behind particularism is the thought that the
behaviour of a reason (or of a consideration that serves as a reason) in a new
case cannot be predicted from its behaviour elsewhere. The way in wich the consideration functions here
either will or at least may be affected
by other considerations here present. So there is no ground for the hope that
we can find out here how that
consideration functions in general>>[21].
Este autor ilustra
la anterior afirmación con varios ejemplos. Uno de ellos[22]es el
siguiente: el hecho de que alguien nos haya prestado un libro constituye
normalmente una razón por la cual debemos devolvérselo. Ahora bien, puede ser
que descubramos que la persona que nos lo presto lo había robado de la
biblioteca, y en tal caso el hecho de que nos lo haya
prestado ya no constituirá razón alguna
para devolvérselo. También es
habitual pensar que si una actividad resulta
placentera, esto constituye una razón a favor de su realización, pero en
determinados contextos puede ser precisamente una razón en contra[23](piénsese
en disfrutar con el dolor ajeno, por ejemplo). Incluso algo que parece que
siempre tenga que ser moralmente incorrecto y en consecuencia una razón para no
realizarlo, como puede ser el infligir conciente y voluntariamente un daño a un
inocente, en ciertos contextos puede ser una razón a favor de la acción, como
ocurre por ejemplo cuando se extraen las púas de un erizo de mar del pie de un
niño que lo ha pisado en la playa[24].
Si nos
detuviéramos en este punto, no parecería que las críticas del particularismo
tuvieran un gran alcance. Por una parte, el que una misma circunstancia o
propiedad no dé lugar siempre a la misma consecuencia normativa o a la misma
valoración del comportamiento en todos los casos no resulta muy problemático,
sino que, al contrario, es algo perfectamente asumido en el discurso normativo.
Por ejemplo, en el derecho penal, la circunstancia o propiedad de <<matar
a otro>> que presenta una acción concreta es normalmente un elemento
suficiente para llevar aparejada la consecuencia de la imposición de una
determinada sanción penal. Pero en otro contexto en el que la sanción además de
presentar la propiedad <<matar a otro>>, presente asimismo la de
<<legítima defensa>>, no da lugar a la misma consecuencia. No
parece haber ningún problema con esto. Además, la consecuencia (ya sea la
sanción o la absolución) está determinada por las normas, que son, dicho sea de
paso, las que establecen qué cuenta como <<razón>>). No es por
tanto un ataque a la concepción universalista decir que un mismo elemento,
circunstancia o propiedad no determina unívocamente la respuesta al caso porque
en el contexto puede aparecer otra circunstancia que cambie la respuesta. De
hecho, podría entenderse que una reconstrucción adecuada de las normas
jurídicas (y también morales) es aquellas en la que en el antecedente de cada
norma figuran todas sus excepciones, de modo que contenga todas las condiciones
suficientes para dar lugar a la consecuencia normativa[25]. De
este modo, en el ejemplo expuesto, la norma penal no establecería que si
alguien mata a otro será castigado con una determinada sanción, sino más bien
que quien mate a otro siendo mayor de edad penal, sin que concurra legítima
defensa, ni estado de necesidad, etcétera (y así con el resto de causas de
justificación y de inculpabilidad), será sancionado con determinada pena. Por
eso, podría entenderse que la crítica sería más bien una llamada de atención
acerca de la mala reconstrucción de los principios morales a los que
habitualmente de una manera demasiado simplista, y el ámbito de la moralidad es
mucho más complejo y requeriría un a formulación mucho más precisa y elaborada
de sus principios, que tome en consideración sus excepciones y concretas
condiciones de aplicación.
Sin embargo,
esta sería una mala interpretación de la crítica particularista. Como bien
apunta Margaret LITTLE[26], no
se trata de que no se hayan elaborado correctamente los principios, ni la
crítica particularista es un desafío en forma contraejemplos cada vez más
imaginativos a principios cada vez más precisos y mejor elaborados. No es una lucha entre principios
y contraejemplos, sino que se trata de una crítica de mucho mayor calado:
implica que los principios morales, al menos tal y como son concebidos por el
pensamiento universalista, no pueden existir. No se trata de que los
particulares no puedan hacer uso de ciertas generalizaciones[27] (que
podrían denominarse también <<principios>>, como por ejemplo
<<es incorrecto mentir>>), sino más bien lo que ocurre es que éstos
no cumplen (ni pueden cumplir) la función asignada por los universalistas. Los
principios no determinan la corrección moral, sin son constitutivos de ésta,
sino que realizan una función más bien instrumental o pedagógica, como un
conjunto de máximas de experiencia (y obtenidas a partir de nuestra experiencia
moral) que señalan aquellos aspectos que tienden a ser relevantes en muchos
contextos morales[28],
pero que no predeterminan la respuesta, pues para ello deberán analizarse las
circunstancias de la situación concreta.
Para los particularistas, el
pensamiento moral basado en el modelo universalista está radicalmente
equivocado, porque concibe el razonamiento moral dentro de los cánones de la
racionalidad subjuntiva, cuando el ámbito moral se rige por un modelo distinto
de racionalidad, la racionalidad narrativa. Esta crítica al modelo subsuntivo
de la racionalidad aplicado al ámbito moral se especifica en algunos aspectos
más concretos, como la crítica al atomismo, a la superveniencia ya a la
subsunción.
a) de
manera muy simplificada, podría decirse que el atomismo (o atomismo lógico) es
la concepción que entiende que toda situación puede describirse aunque sea en
el sentido débil de posibilidad lógica) en términos de una combinación o
conjunción de elementos independientes (atómicos) e irreductibles, de modo
similar a como la materia esta compuesta por elementos físicos irreductibles
(cuales sean estos ya es una cuestión mas problemática, evidenciada por los
avances científicos). De este modo,
podríamos describir un estado de cosas, real o hipotético, en términos
de una combinación de propiedades irreductibles y lógicamente independientes.
Partiendo de esta concepción y aplicándola al ámbito normativo, las normas (en
general, incluyendo las morales) establecerían una conexión entre cierta
situación definida por propiedades y una consecuencia normativa. Or poner un
ejemplo, una norma o principio moral podría tomar como relevantes las
propiedades <<a>>, <<b>>, <<c>> y
<<d>> para determinar una consecuencia ( por ejemplo, la
prohibición de realizar un comportamiento – incorrección moral-).cada uno de
estos elementos <<a>>, <<b>>, etcétera pueden estar
presentes o ausentes con independencia de los demás, y por separado son
condiciones contribuyentes de la incorrección moral (siendo conjuntamente una
condición suficiente de esta). Por tanto, cada elemento del antecedente es
siempre relevante (y relevante en la misma medida) para la concurrencia del consecuente.
Los
particularistas rechazan el atomismo porque sostienen una concepción holista de
las razones morales. Supongamos que <<a>> significa
<<comunicar información falsa>> (mentir). En una concepción
universalista, que una acción individual sea subsumible en <<a>>
constituye siempre (por razones lógicas) una razón moral (un elemento
moralmente relevante), precisamente porque es tenido en cuenta por una norma
del sistema. En cambio, para el particularismo, que el mentir tenga relevancia
moral (independientemente de que ésta sea a favor o en contra de la corrección
del comportamiento) depende del contexto en el que se sitúa, y por tanto de los
muchos otros elementos también presentes en cada situación concreta. Tanto el propio dato de que el haber mentido tenga
importancia moral, como el hecho de que, en caso de tenerla, cómo y en qué
medida contribuye a calificar la acción de moralmente correcta o incorrecta,
depende de su interrelación con el resto del contexto. Las propiedades
moralmente relevantes serian , usando una metáfora, <<permeables>>,
porque no se trata simplemente de constatar su presencia o ausencia, sino que
hay que determinar como se ven afectadas por el resto de elementos del
contexto. El Holismo supone también que
cualquier aspecto del contexto de una
situación individual puede tener relevancia moral, por lo que no cabe la
posibilidad de <<codificar>> principios morales con todas las
propiedades relevantes, puesto que cada
contexto es único y esos principios pueden no funcionar (o no funcionar
adecuadamente) en muchos casos.
b) la
relación de supervivencia podría definirse como sigue: dad cierta propiedad o
conjunto de propiedades C1, necesariamente se dará lugar a cierta
propiedad o conjunto de propiedades C2, que no se define en términos de C1. Una
relación de superveniencia implica por tanto cada vez mas que un objeto
presente cierta propiedad o propiedades, nece3sariamente presentara otra/s, que
no son reductibles/s a la/s primera/s (definible/s en términos de la/s
primera/s). Poniendo un ejemplo, podríamos decir que nuestros pensamientos
(como estados mentales) supervienen a ciertas reacciones químicas del cerebro,
de tal modo que cada vez que se producen ciertas reacciones químicas, se
produce cierto pensamiento. Ahora bien,
os pensamiento son algo distinto a las reacciones químicas del cerebro,
y también son irreductibles a estas
ultimas. Un pensamiento no se define en términos
de reacciones químicas cerebrales, por
mucho que se sostenga (e incluso se demuestre) que responden a tales
reacciones. Algo parecido ocurre con las reacciones químicas en general, que
superviven a los procesos físicos atómicos. La relación de superveniencia no es por tanto una
relación conceptual, como la que puede
establecerse entre el hecho de que una
figura geométrica tenga cierta proporción entre sus lados y ángulos, y que se
califique a esa figura de <<cuadrado>>: el propio concepto de
<<cuadrado>> se define (y es por tanto reductible) en virtud de
cierta proporción entre los lados y los
ángulos de una figura geométrica[29].
Muchos autores
conciben que la valoración moral de los comportamientos superviene a partir de
ciertas propiedades no morales (o no
valorativas), de tal modo que todo comportamiento, describible en términos no morales, que comparta
idénticas propiedades relevantes, tendrá (o al menos debería tener) la misma
valoración moral. Poniendo un ejemplo extremadamente simple, si decimos que
<<mentir es incorrecto>>, establecemos una relación según la
cual toda acción individual subsumidle
en esta acción genérica descrita en términos avalorativos (mentir) da lugar a una propiedad moral (incorrecta
moral). Los términos morales, por otra
parte, no son definidos en términos morales.
Particularistas
como DANCY no niega que exista una relación de superveniencia entre elementos no morales y conceptos
morales, pero reduce su importancia a la mínima expresión, convirtiéndola en
superflua. La supervivencia en el ámbito moral supone que cuando se valora un
caso de determinada manera, deberá valorarse del mismo modo todo otro caso que
sea exactamente igual al primero en sus propiedades naturales (no valorativas)
relevantes. La posición particularista sobre este punto es sostener que no
existe ningún problema en aceptar esta afirmación, pero que es trivial y carece
de toda trascendencia por la sencilla razón de que es imposible que dos objetos
o situaciones compartan todas sus propiedades naturales relevantes (recuérdese
que el particularismo descansa sobre una concepción holista de las razones morales)[30].
Como cualquier dato de una situación concreta pude tener relevancia moral y no
hay dos situaciones concretas iguales, la superveniencia queda vacía de
contenido. En este punto, sin embargo, conviene hacer una puntualización,
agudamente señalada por Jorge L. RODRÍGUEZ[31].
Aunque es correcto que todo caso particular, cuando es comparado cualquier
otro, tiene al menos alguna propiedad que lo distingue de este último (ya que
si asó no fuera estaríamos hablando del mismo caso), ello no significa que el
caso individual posea al menos una propiedad que no manifieste en ningún otro
caso, puesto que sea cual sea la propiedad elegida, siempre puede haber (al
menos como posibilidad lógica) algún otro caso que también la posea. Lo
contrario sería como intentar obtener de una afirmación como <<todos los
chicos quieren a alguna chica>>, la afirmación <<hay una chica que
es amada por todos los chicos>>. Por esta razón, de lo que es una premisa
plausible (todos los casos se diferencian al menos en una propiedad y no hay
dos casos individuales idénticos), los particularistas derivan una conclusión
errónea.
c) Los particularistas rechazan la
concepción subsuntiva del razonamiento moral. Ahora bien, sobre este punto
pueden plantearse confusiones, al menos en lo que respecta a la obra de DANCY.
Este autor tiene una concepción muy restringida de lo que es una subsunción, ya
que entiende por ésta únicamente la relación de pertenencia de una situación o
acción individual en el antecedente de una norma o principio, y no cualquier
relación de pertenencia de un objeto en el conjunto denotado por un concepto, o
de la inclusión de un concepto en otro concepto. Lo que DANCY critica es la
concepción según la cual el razonamiento moral se plantea en términos de
subsumir situaciones o acciones individuales en principios morales. Que
determinan su evaluación moral. Pero, como difícilmente podría ser de otro
modo, este autor realiza (y reconoce implícitamente la capacidad de hacerlo)
subsunciones en conceptos. De este modo, no se plantea problema alguno en
calificar una situación concreta como un caso de <<mentir>>, o como
un ejemplo de <<crueldad>>. Esta capacidad de subsunción en
conceptos parece indispensable para toda operación racional, y sería muy
extraño negarla. Lo que si tiene sentido (dejando al margen si está o no
justificado hacerlo) es rechazar la concepción del discurso moral basado en
subsunciones de casos individuales en casos genéricos definidos por el sistema
normativo. Esta concepción <<estecha>> de la subsunción que adopta
DANCY explicaría también por qué, de una forma un tanto extraña, este autor
afirma que la concepción moral de W.D. Ross no es subsuntiva[32].
Como es sabido, para W.D. Ross un comportamiento es obligatorio prima facie si
es de cierto tipo (por ejemplo, es un cumplimiento de una promesa), por lo que
se presupone una operación de subsunción. No sería en cambio una concepción
subsuntiva si por ésta se entiende la inclusión en principios cuyos
antecedentes determinan un conjunto cerrado de condiciones de aplicación. En
cualquier caso, el punto interesante del particularismo es el rechazo a este
ultimo punto, y no el rechazo de la
subsunción per se.
La idea de la
racionalidad que para los
particularistas es propia del discurso moral, y
que denominan <<racionalidad
narrativa>>, se apoya en los
puntos anteriores. Para estos autores el razonamiento moral no consiste en
subsumir casos individuales en principios morales (idea que seria propia de la <<racionalidad
subsuntiva>>), sino en ser capaces de ofrecer una visión y comprensión adecuada de la situación que
tenemos ante nosotros. Esto no puede
hacerse sin tener en cuenta como se
merecen todos los aspectos del contexto,
que serian silenciados en la
actividad puramente subsuntiva. Para autores como DANCY, se trata de captar
aquellos elementos o aspectos destacados (salient) que configuran la forma o aspecto (shape) de
la situación concreta[33].
Para dar a entender mejor su idea,
suelen realizar una analogía con el
juicio estético (por ejemplo, con
la descripción de un edificio desde un punto de vista artístico y no puramente
arquitectónico). Al igual que no seria
una descripción adecuada al hacer referencia a n listado de características físicas
(como materiales, dimensiones, proporciones,
técnica de construcción, etc.), ni empezar de izquierda a derecha, por
ejemplo, tampoco lo es, según el
particularismo, señalar que la situación presenta determinadas propiedad subsumibles en el
principio correspondiente. Una descripción adecuada desde el punto de vista estético
tiene mas que ver con señalar por
ejemplo como determinadas formas,
contrastes o detalles arquitectónicos
impactan en el resultado final, a fin de poder calificarlo como bello,
sobrio, feo, etcétera. No se pueden
establecer reglas generales ni acerca de que elementos arquitectónicos tienen
necesariamente relevancia a la hora de determinar sus propiedades estéticas, ni acerca de en que medida y en
que sentido inciden en dichas propiedades. Sin embargo, un examen
adecuada de la situación (del edificio,
e este caso) nos permitirá comprender que descripción resulta adecuada y cual
no lo es.
De lo anterior,
resultan especialmente destacables dos aspectos:
a) la
analogía con el juicio estético no es anecdótica, sino que en realidad es muy
significativa. Para el, particularismo, el,
discurso moral es en mayor medida una forma de percepción que un razonamiento deductivo:
comprender la situación tiene que ver más con examinar
el caso y ver que elementos
destacan y lo configuran valorativamente
que con realizar silogismos. Por esa razón
no sorprende que se suela insistir e el destacado componente
<<empirista>> que tiene esta concepción filosófica. El ser humano tendría
así cierto <<sentido moral>>
a través del cual percibe los componentes moralmente relevantes de cada
situación, y como tal sentido o disposición,
conviene trabajarlo y desarrollarlo adecuadamente para
perfeccionarlo.
b) Se
insiste mucho en que hay descripciones adecuada e inadecuadas, o en todo caso algunas mejores que otras. En términos
metaéticos, el particularismo es una concepción cognocitivista de la
moral, lo que implica que para este los
juicios morales son descriptivos y susceptibles
de verdad y falsedad, aunque se suele
reconocer que en ocasiones son
posibles distintas narraciones
incompatibles que resultan
igualmente adecuadas[34]. La
<<adecuación>> tiene además relación con el carácter persuasivo de
la descripción[35].
Como lo señalo
anteriormente, en el ámbito de la
teoría jurídica no suele hacerse
referencia a esta corriente de la filosofía moral como apoyo o justificación de
una concepción de la ponderación
vinculada al caso individual,
cuyo resultado es enteramente dependiente de los hechos acontecidos en cada
situación concreta. Pero esto no
significa que algunas posiciones no puedan entenderse como que asumen o presuponen un punto de vista- particularista.
De hecho, la doctrina del propio Tribunal Constitucional acerca de la
ponderación parece, al menos en algunas
de sus decisiones, asumir ese punto de
vista. Es cierto que el tribunal no menciona nunca explícitamente la doctrina
particularista (entre otras cosas porque no es su cometido elaborar teorías filosóficas
acerca de las actividades y funciones
que desempeña), pero algunas de sus afirmaciones parecen encajar
adecuadamente en esta. Así, por ejemplo,
se dice en repetidas ocasiones
que los derechos (bienes, valores, etc.) constitucionales no tienen un
peso relativo establecido en abstracto,
por lo que no cabe la posibilidad de elaborar una jerarquía de derechos (
bienes, etc.) que determine invariablemente la solución de cada conflicto
.Esta, por el contrario, dependerá de las concretas circunstancias del supuesto
enjuiciado; en otras palabras, los hechos del caso(individual) serán los que <<inclinaran
la balanza>> en uno u otro sentido. Como afirma el tribunal: << nos
encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de prevalecer
[…], sino que se impone una necesaria y
casuística ponderación entre uno y otro
>> (STC 320/1994, de 28 de noviembre;
las cursivas son mías); <<el análisis para sopesar los derechos en
tensión ha de hacerse atendiendo a las
circunstancias concurrentes en cada
caso>>(STC 176/1995, de 11 de diciembre; las cursivas son mías). De este modo (y como lo confirma la
jurisprudencia constitucional) no todo conflicto entre dos derechos(bienes,
etc.) queda resuelto del mismo modo. Un elemento destacado por muchos autores es precisamente que los
conflictos entre principios son resueltos a través de la ponderación con una solución que no tiene por que ser
univoca en todos los supuestos de colisión
entre los mismos elementos. Así, por ejemplo, entre la libertad de expresión y el derecho
al honor en algunas ocasiones vence el primero yen otras el segundo. Y, según
se afirma, que el resultado sea uno u
otro dependerá de los hechos o circunstancias del caso (individual), que nunca será idéntica a las de otro (por
ejemplo, de si existió o no animo de
injuriar, de si se trata de personas
de relevancia publica, etc.).
Pero a pesar de
su atractivo, la doctrina particularista
debe hacer frente al menos a dos importantes objeciones, a la que denominaré,
respectivamente, a) el problema de la justificación, y b) el problema
conceptual.
a) Como
se ha visto, para un particularista el discurso moral esta indisolublemente
relacionado con una supuesta capacidad de <<captar>> el valor moral de los comportamientos, atendiendo a las circunstancias concretas del
caso. Tiene por tanto una evidente dimensión de <<percepción>>,
<<sensibilidad>>, <<juicio>> o
<<discernimiento>>moral que prima sobre las facultades del
razonamiento deductivo; los seres humanos,
en cuanto seres dotados de capacidades morales, estaríamos provistos de
una especie phronesis aristotélica que
nos orienta a la hora de valorar y
actuar e consecuencia. Un primer problema
a que esta concepción da lugar, y que señala BAYON[36], es
el de explicar en que consiste esta misteriosa capacidad, cosa que no hacen los
particularistas, que parecen satisfechos
con limitarse a afirmar (o incluso presuponer) su existencia. Pero lejos de ser algo evidente, resulta muy oscuro y problemático saber que
pueda ser esta capacidad o sentido moral.
De hecho, en este punto
b) El
particularismo parece acercase a la concepción
intuicionista, lo que le conduce a verse aquejado de los mismos
problemas de este último: como poder diferenciar la simple opinión o punto de
vista subjetivo de un individuo que formula
un juicio moral, de un juicio
moral correcto, verdadero o justificado. Para esto ultimo se precisan criterios
objetivos o íntersubjetivos de corrección (como podría ser, por ejemplo, la subsunción
en principios morales generales y
comúnmente aceptados), y si nos
remitimos únicamente ala manera en como es percibida la situación por cada unos de nosotros,
careceremos de dichos criterios. Antes
parecería que nos hallamos ante una versión muy sofisticada del subjetivismo ético,
para el cual los juicios morales son descriptivos de los gustos o preferencias
subjetivas del agente. La diferencia estaría en que el subjetivismo
ético es consistente, puesto que no pretende defender la existencia de juicios
morales correctos o verdaderos (mas allá
de la verdad entendida como la correspondencia con las autenticas preferencias
del agente).
Frente a esta objeción el particularista puede reaccionar diciendo que si esque
existen estos criterios de corrección:
la narración debe resultar coherente y persuasiva. Pero la coherencia narrativa
resulta un criterio muy débil, puesto
que no se excluye (es mas, se suele aceptar)
la posibilidad de distintas
narraciones coherentes
incompatibles. Por tanto, o no sirve
como criterio de corrección o verdad, o
implica el rechazo de la verdad como correspondencia. Y si el criterio decisivo es la,
entremezcla cuestiones psicológicas (relativas
al ámbito de la explicación) como
cuestiones de justificación, y acerca al
particularismo a las concepciones metaética
emotivistas como las defendidas por AYER[37] o
STEVENSON[38].
La diferencia, sin embargo, es que estas
ultimas parecen mas consistentes, puesto que,
como concepciones no cognocitivistas, niegan el carácter descriptivo del los juicios morales y por tanto que sean
susceptibles de verdad o falsedad, a
diferencia de lo que sostiene el particularismo, que es una concepción cognocitivista.
En suma, la cuestión fundamental parece ser la imposibilidad de hablar de justificación
de un juicio moral, por mucho que
este se refiera a una situación concreta,
sin que de algún modo se conecte
con la subsunción en principios generales,
lo que supone también, un cierto uso del razonamiento deductivo. Negar
esto seria, como agudamente remarca BAYON,
no poder diferenciar entre una valoraron o decisión (supuestamente) correcta
para el caso particular, y una decisión injustificada: <<no
parece que el particularismo disponga de una respuesta convincente ala pregunta
de cómo es que una “decisión acerca del
caso concreto” puede verdaderamente no ser arbitraria. Si la razón para dicha
decisión es apropiada, se diría que ha
de ser un caso de una generalización que rija también para otros
contextos: por que lo que e modo alguno queda claro es como entender que se trata de una pretensión circunscrita al caso particular y
distinto, a pesar de todo, de una mera decisión carente de fundamento>>[39]
De hecho, el
propio DANCY es conciente de esta
dificultad, y su respuesta (que
difícilmente podría ser distinta si
pretende salvar su teoría) consiste e
negar que la actividad justificatoria sea en realidad algo distinto a ofrecer una descripción de la
situacion8 en otras palabras, que al menos en el ámbito del discurso moral, la
justificación se identifica con la descripción): <<I reject this account
of justification, and with it the distinction between justification and
description. To justifi one`s choice is
to give the rehaznos one sees the situations, starting in the right way;
to do this is to fill in the moral horizon>>[40]
aunque naturalmente el autor es libre de
definir <<justificación>> de manera estipulativa , se pueden
hacer dos comentarios sobre esta posición de DANCY : por un lado alejarse del
uso corriente del termino, no permite entrar en la discusión del fondo del
problema, or lo que tampoco rebate las criticas; por otro lado, esta concepción
parece que en ultimo termino hace colapsar la posición particularista (al menos
en la versión de este autor) en el intuicionismo estricto.
b) con el
llamado <<problema conceptual>> pretendo hacer alusion a lo que en mi opinión es una errónea
interpretación del particularismo otorga
a los hechos y circunstancias del caso
individual. Una de las ideas mas
importantes de dicha concepción moral es el destacar la verdadera importancia
que, en opinión de sus defensores tiene el contexto y las particulares
circunstancias concreta que la componen
a la hora de determinar el valor moral de una comportamiento. En palabras de LITTLE
y usando un ejemplo extremo, se dice que entre <<any feature may assume
moral significance , from shoelace colour to the day of the week>>. En
función de un contexto adecuando, circunstancias que a primera vista pueden parecer
tan irrelevantes como las expuestas, pueden adquirir importancia moral. Y como
es imposible recopilar a priori todo estos elementos concretos, resultara
inútil todo intento de elaboración de principios morales generales (además de
construir una mala comprensión, según
los particularistas, de lo que es el discurso moral).
Pero esta idea no parece adecuada.
Es cierto que hechos como los descritos, en ciertos contextos, pueden tener
importancia para elaborar un juicio moral pero no desempeñan el papel que les
atribuyen los particularistas. Ningún hecho particular, en cuanto tal (esto es,
en sí mismo considerado) es relevante en un contexto normativo. Si adquieren
relevancia, es precisamente por ser una manifestación, ejemplo o subsunción en
alguna propiedad determinada como relevante por las normas del sistema. Dicho
de otra forma: no hay hechos relevantes sino en la medida en que hay
subsunción en las propiedades que constituyen los casos genéricos, y por razón, que un
hecho sea relevante no depende de hecho
en sí, sino de las normas. Por ejemplo, en un determinado contexto, el color de los cordones de los
zapatos pude ser normativamente
relevante: en el contexto de un contrato por el que un distribuidor debe
entregar a un comerciante cierta cantidad de cordones de un color determinado.
Si resulta que el color de los cordones no se corresponde con el estipulado en el contrato, el color será relevante no
por el hecho en sí sino en la medida en
que cabe subsumir esa situación individual en el supuesto (genérico) de
incumplimiento contractual. Usando el otro ejemplo (día de la semana), el día
en que se lleva a cabo una acción puede resultar relevante en un contexto en el
que tal dato pueda determinar si estamos o no ante un supuesto de
incumplimiento de una promesa. Es esta propiedad (que haya o no incumplimiento
de la promesa) la que determina que el día de la semana sea relevante y no este
dato factual independientemente considerado. Y del mismo modo podríamos
continuar con muchos ejemplos: el causar
una determinada herida de determinada manera se convierte en relevante
jurídicamente por ser subsumible bajo el
concepto de <<ensañamiento>> (y si el contexto es distinto –por
ejemplo, si la herida se inflige a un cadáver-, ese hecho no será relevante,
pero no porque el hecho en sí deje de serlo, sino que ya no es subsumible en su
<<ensañamiento>>); o el coger un objeto de un mostrador puede ser
constitutivo de <<hurto>> (en un contexto en el que dicho objeto no
es de nuestra propiedad), o no serlo (si es nuestro).
En definitiva, el error del
particularismo (o uno de ellos, al menos) consiste en no caer en la cuenta de
que los hechos sólo adquieren relevancia en la medida en que los relacionamos
con casos genéricos, definidos por propiedades, y por tanto en último término
dependientes de normas y de la racionalidad subsuntiva. La tesis particularista
de que es imposible hacer una relación exhaustiva de aquellas circunstancias
fácticas que pueden resultar moralmente relevantes es verdadera en el mismo
sentido inocuo de que es imposible determinar todos los supuestos concretos
posibles de <<homicidio>>, por usar un ejemplo. No parece, en
resumen, existir alternativa a la racionalidad subsuntiva.
No obstante, todavía serían posibles
otras interpretaciones del particularismo que resultan más plausibles y que
plantean considerables problemas al modo en como suele concebirse el discurso
moral. Estas otras interpretaciones serían, al menos, las dos siguientes.
a) Puede
entenderse que el particularismo pone de manifiesto que el número de
propiedades (no hechos) que resultan moralmente relevantes es indeterminado, o
incluso potencialmente infinito o que no cabe ponerle límites; en otras
palabras, que nunca contaremos con un catálogo cerrado de propiedades
relevantes, porque continuamente, y a la luz de los casos individuales, caeremos
en la cuenta de que determinados aspectos que anteriormente habían pasado
desapercibidos deben tenerse en cuenta como propiedades relevantes para dar una
respuesta desde el punto de vista moral[41].
Dicho en términos técnicos, el particularismo pondría en duda que pueda
determinarse el universo de propiedades o tesis de relevancia de manera estable
(sin que quepan ulteriores revisiones). Algunos autores que se autocalifican
como particularistas parecen adoptar este punto de vista. R. HOLTON[42], por
ejemplo, sostiene lo que él mismo denomina <<particularismo de
principios>>, y afirma que los principios morales desempeñan un papel
fundamental en el discurso moral, sobre todo en lo que respecta al tema de la
justificación de los juicios morales. Pero su concepción puede calificarse (con
razón) como particularista, en la medida en que todos los principios llevarían
implícita una cláusula ceteris paribus y
sería imposible hacer una catalogación exhaustiva de la
excepciones al principio. También otros autores en principio externos al
discurso particularista, como MORESO[43], o
CELANO[44],
parecen interpretarlo de la manera expuesta. En el caso de este último autor,
en un reciente trabajo sostiene que algo
así como una <<tesis de relevancia última>> o un conjunto definitivo
y acabado de todas las propiedades relevantes es en sí una idea mal formada[45],
porque supondría poner un límite o barrera definitiva al razonamiento práctico
y a la posibilidad de seguir discutiendo
en el ámbito normativo, algo que,
según este autor (como muchos otros), no es posible (o al menos no está
justificado). De este modo, siempre existe la posibilidad de modificar, a la
luz de la discusión racional, el conjunto de propiedades relevantes, con lo que
parecería que, en la versión aquí expuesta, cabe catalogar al autor como
<<particularista>>.
b) Aun
aceptando que sea posible la elaboración de principios o reglas morales que
contengan una catalogación exhaustiva
de sus condiciones de aplicación (en forma de propiedades definitorias
de casos genéricos), comprobaremos que en muchos casos, o al menos valorativas;
este es, no se definen los casos mediante propiedades exclusivamente empíricas
o facultuales. De esta manera, sigue sin explicarse cómo las propiedades o valoraciones morales
supervienen a las factuales. De hecho, para cada propiedad valorativa tendría
que elaborarse una nueva regla que pusiera de manifiesto la conexión entre las circunstancias empíricas
a las que supervienen las valorativas, hasta poder elaborar un sistema
fundamentado exclusivamente en
propiedades factuales. Para un particularismo sería imposible (no sólo
empírica, sino lógicamente) elaborar un catálogo cerrado
y exhaustivo de las condiciones
factuales sobre las que de manera necesaria y suficiente supervienen las propiedades valorativas (por
ejemplo, piénsese en al siguiente
instrucción que da un
catedrático a su secretaria: <<no
me pase ninguna llamada a menos que se trate
de un asunto importante>>;
¿Qué conjunto cerrado y exhaustivo de condiciones fácticas hacen que un asunto
sea <<importante>>?)[46].
Irremediablemente, pues, nos tendríamos
que remitir al contexto de cada situación individual, porque la facultad de aplicar
una valoración o concepto moral a una
situación tiene que ver más con una actividad
de percepción que no con el razonamiento subsuntivo y deductivo. Entendida de este
modo, la posición particularista plantea
un serio problema a la concepción
superviniente de la moral, para el que a título
personal no encuentro respuesta, porque parece
tratarse de algo más
importante que un simple problema
de vaguedad. Ahora bien, en este
punto creo que deben distinguirse dos aspectos que no aparecen convenientemente
separados: 1) por una parte, existe una
discusión estructural, acerca de sí es o no posible fundamentar el razonamiento
moral (o normativo, en general) en principios o normas que contengan
de manera cerrada sus
condiciones de aplicación (independiente de los problemas de vaguedad o de
indeterminación de otro tipo que
aquejen a tales condiciones); 2) por otro lado, está la discusión acerca de los problemas que
aquejan a dichas condiciones (vaguedad,
superveniencia, etc.). Sin desmerecer su importancia filosófica, por lo que respecta a las concepciones de la ponderación, la
cuestión clave que permite diferenciar a
la posición particularista de la
universalista (referida en la siguiente
sección) es la estructural: para el particularista de la ponderación, ésta es un procedimiento
relativo al caso individual y no extrapolable (ni en el razonamiento ni en el resultado) a otros casos
individuales, porque no se relaciona con
reglas, mientras que para el universalista
la ponderación está
relacionada con la
elaboración de reglas aplicables
a toda situación que compara
las mismas propiedades relevantes (esto es, que sean instancias del mismo caso genérico, aunque esté definido
a través de propiedades valorativas), mediante un razonamiento que a partir
de ese momento será estrictamente
subsuntivo.
1.2.2 El
universalismo
La idea principal de la concepción que podemos denominar
<<universalista>> de la ponderación
es que ésta es una actividad
sujeta al control racional, y la mejor
manera de asegurar dicho control es relacionando dicha actividad con reglas y
casos genéricos, ajustándose así plenamente
a una concepción subsuntiva de la
racionalidad.
Evidentemente, toda actividad judicial de ponderación de principios
constitucionales (derechos fundamentales, etc.) toma como punto de partida un <<caso
concreto>> (individual) de colisión, al cual tiene que dar respuesta.
Pero a la hora de ofrecer
razones para la preferencia o atribución
de <<mayor peso>> a uno
de los elementos frente al otro,
se pretende que tales razones no se limiten
estrictamente a ese caso (por
mucho que, naturalmente, los efectos jurídicos
de la decisión se circunscriban a
él), sino que sirvan asimismo para cualquier otro supuesto que comparta
las mismas propiedades relevantes (esto es, que
sea instancia del mismo caso genérico). De este modo, el <<caso concreto>> sirve como punto
de apoyo para intentar extraer
qué propiedades o
circunstancias genéricas son las que hacen inclinar la decisión
en uno u otro sentido. Las exigencias
de la racionalidad hacen que esas mismas razones sean válidas para
cualquier otro supuesto concreto que sea idéntico al enjuiciado en sus circunstancias
relevantes. El objetivo último es la creación de un conjunto de reglas que correlacionen ciertos casos genéricos con sus correspondientes soluciones, de
manera que en el futuro esos supuestos puedan
resolverse mediante un procedimiento subsuntivo
similar al de la aplicación de la
reglas en supuestos no problemáticos.
Por ejemplo, un caso de conflicto entre
la libertad de expresión y el derecho
al honor, uno de los elementos tenidos en cuenta como razón de peso
para determinar la respuesta,
es que se trate de expresiones calificables como <<injuriosas>>,
a fin de otorgar mayor protección al derecho al honor frente a la libertad de expresión en esas circunstancias (reiteradamente el
Tribunal Constitucional ha afirmado que
la constitución no ampara un <<derecho al insulto>>). El punto
clave de la posición universalista y que la diferencia de la particularista es
que esas circunstancias se
interpretan como circunstancias genéricas y no contextuales y exclusivas del
caso individual. Para una concepción universalista, el carácter injurioso de la
expresión proferida constituirá siempre
una razón para inclinar la decisión a
favor de la protección del derecho al honor. Esto no quiere decir que
necesariamente siempre que la expresión sea injuriosa la respuesta en sentido
contrario. Mediante los procedimientos
ponderativos, finalmente se
acabará elaborando un conjunto de reglas
que determinará la solución en
función de casos genéricos
definidos por propiedades. En
otros términos, podría decirse también
que a través de la ponderación se van
especificando las condiciones de aplicación de cada principio, delimitando de manera cada vez más detallada su
ámbito de aplicación (en el apartado 3
intentaré mostrar cómo esto puede llevarse
a cabo).
Desde el punto
de vista de la justificación racional de las decisiones, parecen claras las
ventajas de la concepción universalista, pues permite fundamentar la solución
mediante un procedimiento subsuntivo. No obstante, conviene realizar una
importante distinción: en primer lugar, hay un procedimiento en el que se
seleccionan las circunstancias o propiedades que serán las relevantes para dar
una respuesta al conflicto y determinar hacia qué lado caerá la decisión en
función de las circunstancias que presente cada caso; en segundo lugar, y como
resultado de ese procedimiento, se elaboran
una serie de reglas que
permitirán un razonamiento subsuntivo en los supuestos que se planteen en el
futuro. Es en ese último aspecto en el que claramente una concepción universalista
de la ponderación resulta ventajosa desde el punto de vista de la
justificación racional en relación con una concepción intuicionista,
escéptica o particularista. Pero en relación con el primer aspecto, no existe
más remedio que proceder a una decisión o elección que se sitúa más allá del
texto de los preceptos constitucionales
implicados (precisamente para poder dar una respuesta a la que no puede
llegarse partiendo exclusivamente de
tales disposiciones), y en este punto, hablar de decisión justificada o
discrecional, tratándose de una cuestión de naturaleza moral, dependerá de la
concepción metaética manejada. Para
todas aquellas concepciones que de una u otra forma puedan calificarse como
<< objetivistas>>, cabrá también la posibilidad de hablar de
racionalidad o justificación de la decisión, pero ello no será así para
aquellas concepciones del discurso moral que puedan calificarse como
<<subjetivistas>>, <<relativistas>> o, con matices,
<<no cognoscitivistas>>.
Es importante destacar, por otro
lado, que la posición universalista es compatible con la tan extendida idea de
que la respuesta al conflicto a través de la ponderación puede variar en
función de las circunstancias: en ciertas circunstancias C1,
mientras que en otras circunstancias C2 la solución puede ser favorable a D2.
Lo característico de la posición universalista es que estas condiciones C1 o C2
no son las condiciones específicas y particulares del caso individual, sino un
conjunto de propiedades definitorias de casos genéricos. Por tanto, todo caso
individual que sea subsumible en las circunstancias C1 deberá ser resuelto del
mismo modo, si no se quiere caer en la arbitrariedad.
Agrandes rasgos, pues, y al margen
de las diferencias específicas de cada autor, la concepción universalista de la
ponderación vendría caracterizada por la siguiente: a) En cuanto procedimiento,
constituiría en que, partiendo del caso individual enjuiciando, se determinan
aquellos aspectos que desde una perspectiva valorativa (normalmente moral) se
consideran de mayor importancia, como elementos relevantes para la decisión
final. Estos aspectos, como difícilmente podría ser de otro modo (pues en tal
caso no se plantearía el conflicto), no se pueden extraer de una simple lectura
del texto constitucional (en otras palabras, no resultan de una interpretación
literal de los preceptos afectados). B) como resultado, consistiría en la
elaboración de una regla que correlaciona estos aspectos o elementos relevantes
con una determinada solución, de modo que todo ulterior supuesto idéntico en
sus propiedades relevantes (toda otra instanciación del caso genérico) será
solucionado del mismo modo, mediante un razonamiento subsuntivo.
Dentro del marco que hemos
denominado como <<concepción universalista de la ponderación>>
podemos ubicar a autores como ALEXY[47], o
MENDOCA[48] o
MORESO[49] cuenta
con sus propias particularidades (algunos ejemplos serán expuestos en el
epígrafe 2.3), aunque creo que todos ellos coincidirían con las consideraciones
realizadas hasta el momento. Más problemático es clasificar la posición de PRIETO SANCHIS, porque este autor insiste
repetidamente, tanto en su concepción de los conflictos, constitucionales como
en la de la ponderación, en la importancia del caso concreto[50] (sin
especificar si lo interpreta como un caso genérico o como un caso individual).
De todos modos, algunas afirmaciones de este autor parecen acercarlo a una
posición universalista: <<la ponderación se configura […] como un paso
intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto
para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente,
puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados>>[51].
La concepción
universalista de la ponderación, al margen de la evidente ventaja que supone
por lo respecta a la posibilidad de dotar de control racional a la actividad
ponderativa y a las decisiones judiciales, también debe hacer frente a algunas
dificultades. Una de ellas es la siguiente: un caso individual puede poner de
manifiesto l insuficiencia de los elementos configurados hasta el momento como
propiedades relevantes configuradoras- de las reglas para resolver los
conflictos, y mostrar la necesidad de considerar como también relevante algún
otro aspecto que hasta el momento como propiedades relevantes configurados de
las reglas para resolver los conflictos, y mostrar la necesidad de considerar
como también relevante algún otro aspecto que hasta el momento había pasado
desapercibido o no se había tomado en consideración (esto es lo que normalmente
se conoce como la técnica del distinguishing). Por esa razón, las
soluciones al os conflictos (las reglas,
definitiva) pueden no ser estables. Pero
si esto se generaliza, llegamos ala
conclusión de que siempre es posible
que surja algún caso individual que muestre la necesidad de revisar el
conjunto de propiedades relevantes, incluyendo aspectos antes omitidos, con lo
que nunca se dispondrá de un conjunto estable de propiedades (o, dicho en otros
términos, de una tesis de relevancia
definitiva). Con ello se daría la razón a cierta concepción del
particularismo, en concreto a la que lo concibe como la imposibilidad de
determinar de manera exhaustiva el conjunto de propiedades relevantes para
poder elaborar principios o normas no revisables. Siempre cabría la posibilidad
de revisión, por lo que no hay alternativa al examen del contexto de caso
concreto, sin que quepa extrapolar sus resultados a otros casos (individuales)
distintos.
Estas
consideraciones serán tratadas en el apartado 3, pero por ahora lo que podemos
decir es que si una posición ha de considerarse como auténticamente
universalista, ha de admitir que existe la posibilidad (lógica, cuanto menos)
de poner límites a la revisión de la tesis de relevancia. Si siempre es posible
la revisión y la incorporación de nuevas propiedades, la posición acaba colapsando en el particularismo (porque, en definitiva,
se acabaría asumiendo que no existen dos casos individuales que puedan
compartir todas sus propiedades, pues
serían el mismo caso). Por eso, al menos idealmente debe establecerse un límite
al universo de propiedades relevantes que nos permita evitar el particularismo
y permitir, en definitiva, la subsunción. Tal y como sostiene MORESO,
<<La única forma de huir del particularismo consiste en concebir una
reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades
potencialmente relevantes>>[52].
Cómo establecer ese límite es ya una cuestión mucho más problemática.
1.3. La
concepción negadora del conflicto
Hasta el momento, las distintas
concepciones de la ponderación abordadas (intuicionista, escéptica,
particularista y universalista), con algunas excepciones (por ejemplo, en el
caso DE OTTO), comparten un elemento común: en todos los casos se parte de una
situación de conflicto o colisión entre
distintos elementos (derechos, bienes o valores) para cuya solución se requiere el mecanismo ponderativo. Es
decir, de manera generalizada, se asume como algo normal la posibilidad de
conflictos de nivel constitucional, y no sólo como posibilidad teórica, sino
que se afirma que de hecho se producen dichos conflictos, razón por la cual
entra en escena la ponderación y con ella la necesidad de su configuración
teórica.
No obstante, cualquier análisis
sería incompleto si no se hiciera también referencia a una corriente que, con
distintas estrategias y argumentos, niega que se produzcan auténticos casos de
conflicto. Por el contrario, toda situación de <<conflicto>> sería
aparente, un pseudos-conflicto que desaparece con un adecuado análisis de la
situación. En todos los supuestos problemáticos habría a los sumo una sola
norma aplicable o <<adecuada>> para resolver la cuestión. La
ponderación, para esta concepción, o bien es una práctica errada y perturbadora
o bien tiene un cometido más bien teórico o epistémico que práctico, en cuanto
que nos permite determinar mejor los contornos de cada precepto implicado y comprender por qué solo uno de
ellos es el verdaderamente relevante para el caso.
Deben destacarse como mínimo las
siguientes estrategias argumentativas utilizadas por estos autores para
rechazar la concepción conflictivista y la ponderación: a) o bien se trata de
una compresión inadecuada de las normas constitucionales de derechos
fundamentales (HABERMAS); b) o no se tiene en cuenta la diferente estructura o
<<naturaleza>> de los diversos tipos de derechos, que
imposibilitarían los conflictos (FERRAJOLI): c) o se trata de un problema
generado por la falta de consciencia de los límites o fronteras (de la
<<delimitación>>, como suele decirse) de cada derecho fundamental o bien
constitucional implicado; en otras palabras, sobre qué abarca y qué deja fuera
cada derecho fundamental (DE OTTO, JIMENEZ CAMPO, y, con otros presupuestos,
MARTÍNEZ-PUJANTE, OLLERO, CIANCIARDO, SERNA,Y TOLLER, y DE DOMINGO –este último
con ciertos matices-).
a) la
primera estrategia es la seguida por Jürgen
HABERMAS[53].
Para el autor alemán, la concepción conflictivista y la subsiguiente
ponderación provienen de una inadecuada comprensión de lo que son los derechos
fundamentales. En particular, para dicho autor la visión que subyace al
conflicto (y que es objeto de crítica) es la que concibe los derechos
fundamentales (y los principios, en general), como valores, que determinan que
diversos estados de cosas son valiosos y en consecuencia existiría el deber de
intentar alcanzar estos estados de cosas deseables en la medida de los posible,
dentro de las posibilidades (fácticas y jurídicas). En consecuencia, tienen un
carácter netamente teleológico, propio de los valores (o, en la terminología de
VON WRIGHT, de las <<normas
ideales>>). Para HABERMAS, esta concepción es totalmente errada, puesto
que los derechos tendrían carácter deontológico y no teleológico; serían normas
que ordenan ciertas conductas obligatorias (y no que establecen ciertos fines
deseables dejando en manos de los agentes la determinación de los medios
adecuados para su consecución). Tales normas deontológicas, sólo caben dos
posibilidades: que sean válidas, y que por tanto surja el deber de aplicarlas
en todo caso concreto (del tipo adecuado, se entiende), o que no lo sean y en
consecuencia no se deba aplicar a ninguno. En cualquier caso, en sede de
aplicación nunca correspondería recurrir a la ponderación, ya que según
HABERMAS esto equivaldría a intentar construir un orden transitivo entre los
valores constitucionales, algo que escapa a toda posibilidad de control racional y que convierte la tarea
en discrecional y arbitraria. Como no se trata de valores, sino de normas
deontológicas, su aplicación jurisdiccional no debe llevarse a cabo mediante la
ponderación, sino mediante otro método alternativo respetuoso con dicho
carácter. Para HABERMAS, este otro método es el propuesto por K. GÜNTHER
mediante la <<teoría de la norma adecuada>>[54],
Según dicha teoría, <<la tarea consiste en hallar entre las normas
aplicables prima facie, aquella que se acomoda mejor a la situación de
aplicación, descrita en la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos
de vista relevantes>>[55]
Dejando
de lado ciertos aspectos menores cuestionables (como su concepción de los
derechos fundamentales como normas universales e incondicionales, o su
concepción de la validez normativa que va más allá de la pertenencia al sistema
para incluir también la fuerza obligatoria), la concepción de HABERMAS cuenta
con algunas dificultades. La más evidente es que este autor centra su atención
en la crítica de la concepción de los derechos como valores, algo que no parece
ser ampliamente compartido por los autores que han analizado el problema.
Podría pensarse que, en cierta interpretación, ésta sería la visión propia de
ALEXY[56],
para quien los derechos fundamentales, en cuanto principios, son
<<mandados de optimización>>, esto es, <<deberes que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes>>[57].
Pero esta interpretación resulta problemática, puesto que le propio ALEXY
rechaza la concepción de los derechos como valores y los considera como
conceptos deontológicos[58].
Además, como se vio en el epígrafe 3.1 del capítulo II, la concepción de los
principios como mandatos de optimización es sólo una de las múltiples
alternativas que han sido propuestas, y de hecho, en la mayoría de casos se
asume el carácter deontológico de los principios: lo más habitual es sostener
que los principios (entre ellos los derechos y bienes constitucionales) son
normas regulativas (deontológicas, por tanto) de determinado tipo, como por
ejemplo, con sus condiciones de aplicación abiertas o indeterminadas), o que se
trata de normas categóricas. La afirmación de que los derechos son
prescripciones universales e
incondicionales hace pensar que también HABERMAS las concebiría como
categóricas. Pero como tuvimos la oportunidad de comprobar en la primera parte
del trabajo, esto no evita la posibilidad de que se produzcan conflictos
normativos. De hecho, la estructura categórica de las normas facilita la
aparición de situaciones de conflicto. Por tanto el problema no aparece porque
se conciban (correctamente, en mi opinión) los derechos como normas y no como
valores.
También resulta problemático el
mecanismo alternativo de la <<norma adecuada>>. Si como afirma HABERMAS,
se trata de elegir <<entre las normas aplicables prima FACE>>, esto
puede querer decir dos cosas: 1) que alguna/s de la/s norma/s no son realmente
aplicables, sino tan sólo prima facie, con lo que un análisis detenido muestra
que no se produce un auténtico conflicto. Se tratará entonces de determinar
cual es la norma realmente aplicable y destacar las que lo son sólo en
apariencia; 2) que existen varias normas aplicables al caso, pero que sólo una
de ellas es la <<norma adecuada>>, por lo que se ha de aplicar ésta
y descartar las demás. En el primer caso, según creo, nos hallaríamos frente a
una petitio principii, al menos si se sostuviera que siempre o necesariamente
existe una única norma aplicable al
caso, y en el segundo, además de que presupone la existencia de un conflicto
normativo, no parece muy claro en qué se diferenciaría la <<selección de
la norma adecuada>> de entre las distintas aplicables de la determinación
de la norma que prevalece como resultado de una ponderación. Además, el propio
concepto de <<norma adecuada>> resulta bastante oscuro. Según se
afirma, sería <<aquella que se acomoda a la situación de aplicación,
descrita de la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista
relevantes>>. La <<mejor acomodación a la situación de aplicación>>
podría interpretarse como que en el supuesto de que la colisión obedecería a
una antinomia de tipo toral parcial, fuera preferible la norma más específica,
puesto que al tomar como relevantes un mayor número de propiedades, es la que
<<se acomoda mejor a la situación de aplicación>>, al describir la
situación de manera más precisa. Pero es dudoso HABERMAS esté pensando en este supuesto, y por otra
parte, usualmente los conflictos constitucionales no responden a antinomias de
tipo total-parcial. De todas formas, fuera de estos casos no resulta nada,
claro saber en qué cosiste la <<adecuación>> de la norma, porque o
bien el supuesto enjuiciado cae dentro de las condiciones de aplicación de una
norma, por lo que ésta resultará aplicable, o bien cae fuera y no será. Desde
un punto de vista exclusivamente jurídico y de acuerdo con los fundamentos del
positivismo metodológico, no existe más <<adecuación>> que ésta.
Claro que la <<adecuación>> desde <<todos los puntos de vista
relevantes>> puede referirse a criterios morales y no jurídicos. Pero en
ese caso, de nuevo, no parece hallarse diferencia alguna, salvo la
terminología, entre la selección de la norma adecuada y la ponderación, pues
esta última supone que, en caso de conflicto, se acude a criterios morales o
valorativos para determinar la norma que finalmente resolverá el caso.
b) por su parte, Luigui FERRAJOLI[59] se
opone a la tesis de que los derechos pueden entrar en conflicto con el
argumento de que dicha tesis no tiene en cuenta ciertas diferencias
estructurales entre derechos que hacen imposible esa posibilidad. Para el autor
italiano es preciso distinguir entre las siguientes categorías de derechos
constitucionales: <<a) derechos-inmunidad ilimitados, dado que su
garantía no interfiere con otros derechos; b) derechos de libertad […], que
encuentran los limites impuestos por su convivencia con los derechos de
libertad de los demás; c) derechos sociales cuyos límites no están en los
derechos fundamentales de otro tipo, sino sólo en los costes de su satisfacción
[…]; d) derechos-poder, que son, justamente, los que las leyes, en función de
la tutela y de la satisfacción de los demás derechos constitucionales
establecidos por las constituciones, tienen la tarea de someter a límites,
vínculos y controles jurisdiccionales de validez y licitud>>[60].
Dada esta clasificación, los conflictos no serían posibles porque en realidad,
según el autor, la tesis conflictiva es consecuencia de entremezclar
inadecuadamente derechos de distintas categorías: <<”la intuición general
de que los derechos colisionan” y tienen, cada uno, un “espacio moral” limitado
por los demás, confunde en un única problematización y dramatización derechos
fundamentales de distinto tipo>>; <<la tesis de los conflictos
entre derechos no es sostenible […], a propósito, sobre todo, de la relación,
sobre todo, de la relación entre los derechos de autonomía, como los derechos de
voto y los civiles de intercambio e iniciativa económica, y todos los demás
derechos fundamentales>>[61].
Aun considerando adecuada la
clasificación de los derechos realizada por FERRAJOLI, no se comprende por qué
del solo hecho de distinguir entre distintas Categorías de derechos ya
quedarían excluidos todos los posibles conflictos. Antes bien parece que ocurre
lo contrario, puesto que son concebibles tanto conflictos entre distintas
Categorías de derechos, como conflictos dentro de una misma categoría. Como
ejemplo del primer caso, podemos pensar, por ejemplo, en situaciones de
conflicto entre un derecho social, como podría ser el derecho a la educación o
la protección de la infancia y la juventud, y un derecho de autonomía como
puede ser la libertar de expresión. Por ejemplo, en atención a la protección de
la infancia puede ser conveniente establecer ciertos límites a la libertad de
expresión, en manifestaciones tales como la difusión de material pornográfico,
la propaganda nazi, la difusión de imágenes con contenidos explícitos de
violencia, etcétera. Este problema podría ser resuelto diciendo que entre las
distintas categorías de derechos existe algún tipo de jerarquía u orden
lexicográfico, de modo que, por ejemplo, los derechos de autonomía siempre prevalecen
sobre los derechos sociales. Sin embargo, conviene tener en cuenta que, en
primer lugar, FERRAJOLI en ningún momento habla de jerarquías entre derechos
(pues más bien parece simplemente en la imposibilidad del conflicto), y en segundo lugar, aunque se defendiera un
orden jerárquico, esto no eliminaría los problemas de conflicto entre derechos de una misma categoría. Nada
parece obstaculizar la posibilidad de que dos derechos sociales puedan entrar en
conflicto por razones de insuficiencia presupuestaria (sería un caso de
conflicto de instanciación), o por otras razones (el desarrollo
socioeconómico de una región puede
repercutir negativamente en la
conservación del medio natural), ni tampoco a que puedan colisionar dos
derechos de autonomía (como sería el caso del derecho de transmitir información
veraz del sujeto A frente al derecho a la intimidad del sujeto B); es más,
propio autor, como hemos visto más arriba, dice
que los derechos de libertad
<<encuentran los límites impuestos por su convivencia con los demás>>, lo que indica que la
coexistencia de estos derechos, al menos en algunos casos, puede no ser pacífica. En
conclusión, la distinción entre diversas categorías de derechos
no parece un argumento suficiente par excluir la posibilidad de
conflictos.
c) la tercera estrategia, y desde mi
punto de vista la más interesante, proviene en realidad de un debate distinto,
el relativo a la limitación de los derechos fundamentales, aunque tiene
importantes y directas repercusiones sobre el ámbito de la ponderación. Dicho
debate gira en torno a las facultades del legislador ex art. 53.1 CE, que
establece la competencia del legislador
para <<regular el ejercicio>> de los derechos y libertades,
respetando siempre su <<contenido esencial>>. Se discute hasta qué
punto puede afectar el legislador (si es que puede hacerlo) al contenido de los
distintos derechos, en atención a otros derechos y bienes constitucionalmente
protegidos, y cuál es la interpretación
adecuada de la cláusula del respeto del <<contenido esencial>>. Pero aunque
parezca que se trata de una discusión
distinta y alejada de los conflictos y de la ponderación judicial, gran parte
de lo que se dice tiene una conexión directa con el objeto de nuestro estudio.
Los
autores que defienden que el legislador no puede limitar o recortar los
distintos derechos y libertades reconocidos en la Constitución , ni siquiera en atención a otros
derecho o bienes constitucionales, suelen también oponerse a la idea de que
tales derechos y bienes entran en conflicto y a la necesidad de la ponderación
para resolverlos. Podría decirse que la piedra angular de su argumentación
consiste en la distinción, siguiendo la línea iniciada por Müller[62],
entre los conceptos de <<limitación>> y
<<delimitación>> de los derechos fundamentales (asumida, entre
otros, por DE OTTO[63],
CALLAGHAN[64],
JIMÉNEZ CAMPO[65]
y PECES-BARBA[66]).
Mientras que la limitación de un derecho supone un sacrificio, recorte o
constricción del conjunto de facultades que compone un derecho o libertad, o
una reducción de sus condiciones de aplicación (en el sentido de limitar o
recortar el conjunto de situaciones en las que el derecho es aplicable), por la
cual, como suele decirse, es algo impuesto <<desde fuera>>, la
delimitación consiste en precisar o determinar con exactitud los
<<contornos>> o fronteras del derecho, poniendo de manifiesto de
manera precisa sus condiciones de aplicación y el conjunto y alcance de las
facultades que comprende el derecho o libertad. De interpretación del texto
constitucional, es posible determinar qué <<cae dentro>> y qué
<<cae fuera>> de cada derecho o libertad. Como dice DE OTTO:
<<Estos límites necesarios que derivan de la propia naturaleza del
derecho […], son los contornos o fronteras del derecho o libertad que resultan
de la propia norma constitucional que reconoce el derecho protegiendo
jurídicamente una esfera de la realidad que menciona”[67].
En
los llamados casos de <<conflictos>>, según estos autores, no hay
realmente una colisión, porque un análisis muestra que en realidad alguna o
algunas de las conductas o pretensiones caen fuera del ámbito o de los límites
conceptuales del derecho alegado, con lo que no constituyen un auténtico
ejercicio del derecho o libertad (razón por la que tampoco gozan de protección
constitucional). No ocurre que cada una de las partes ejerza legítimamente sus
derechos pero dad la colisión haya que determinar cuál prevalece sobre el otro,
sino que nos hallamos ante supuestos de ejercicio y de no-ejercicio de
derechos, sin innecesarios <<sacrificios>>.
Como dice textualmente DE OTTO: <<lo que una limitación externa de los
derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual
amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al
ámbito del derecho fundamental>>[68].
El mismo autor expone, a modo de ejemplo, una serie de casos que avalarían su
posición: por ejemplo, haciendo referencia a la STC 2/1982, sobre unas coacciones realizadas en
el curso de una reunión, afirma que <<el derecho de reunirse con comprende
conceptualmente el derecho a ejercer coacciones sobre las demás; tal coacción
no forma parte del derecho de reunión y penalizarla no es, en consecuencia,
limitar este derecho>>[69];
acerca de la STC
91/1983, sobre la reunión de un sindicato de policía en el lugar y horario de
trabajo, sostiene que <<(la) disposición sobre el espacio y tiempo no
forma parte del derecho también se refiere a otros ejemplos hipotéticos en el
párrafo siguiente: <<el problema de una secta religiosa nudista no es un
caso de libertad religiosa, sino de manifestación externa de culto, que en
nuestro ordenamiento está sometido al límite del orden público; que el
matrimonio al que se refiere el art. 32.1 es el monogámico es cosa tan obvia
[…], que la exclusión de la poligamia no podría considerarse como limitación
del derecho>>[70].
Esta
concepción de los derechos y libertades constitucionales como un catálogo
perfectamente delimitado y compatible a partir de la propia Constitución ha sido criticada por Luis PRIETO[71].
La crítica se fundamenta en la imposibilidad de obtener estos derechos
perfectamente delimitados, puesto que, para PRIETO, se trata de principios y no
de reglas (o, siendo más precisos y respetuosos con la posición del autor,
actúan como principios y no como reglas). Como se vio, PRIETO adopta una
concepción de los principios según la cual éstos se diferencian de las reglas
básicamente por el carácter abierto o parcialmente indeterminado de sus
condiciones de aplicación. Se trata de <<normas abiertas>>, por lo
que no sería posible la elaboración de un listado cerrado, completo y
definitivo de las condiciones de aplicación y de las excepciones, teniendo que
recurrir, al menos en la mayoría de casos, a la ponderación en los supuestos
concretos de colisión. En sus propias palabras, <<la idea de que los
derechos aparecen delimitados desde la
Constitución , o de que entre los derechos y sus límites
existen fronteras nítidas, […] es una idea errada: desde la Constitución , es importante
formular un catálogo exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos,
así como de todas sus excepciones. Los derechos fundamentales operan como
principios>>[72];
y más adelante: <<todos los enunciados constitucionales, pero en especial
los relativos a derechos, son inteligibles aunque adolecen de un cierto grado
de indeterminación y, más concretamente, de la indeterminación que es propia de
los principios>>[73].
La crítica de PRIETO, como resulta obvio, depende conceptualmente de su
concepción de los principios jurídicos, por lo que sólo puede sostenerse si
también se comparte dicha concepción. Como expuse en la sección 3.1 del
capítulo II, creo que esta visión de los principios se enfrenta a algunas
dificultades, por lo que si queremos rechazar la concepción
<<compatibilista>> de los derechos sin asumir este punto de vista
sobre los principios, deben buscarse otras vías. En mi opinión, una concepción
como la DE OTTO
1)
Aunque dejásemos al margen los evidentes problemas de
la vaguedad y del destacado carácter valorativo de muchos de los conceptos
utilizados por las disposiciones de derechos fundamentales, y admitiésemos la
posibilidad de obtener normas precisas que delimitaran claramente las
condiciones de aplicación (así como sus excepciones) y el conjunto de
facultades que incluye cada derecho o libertad fundamental de ahí no se
seguiría que existiese una perfecta compatibilidad entre ellas, Dicho en otros
términos, una tesis es la posibilidad de obtención de normas perfectamente
delimitadas, y otra distinta y lógicamente independiente, que sean compatibles
entre sí. La primera afirmación no implica la segunda, por lo que se requiere
sostener y justificar ambas. La independencia puede comprobarse fácilmente en
el ejemplo siguiente: supongamos que contamos con una norma N1 que
prohíbe fumar a los pasajeros de los vuelos de ámbito nacional, mientras que
otra norma N2 permite fumar a los pasajeros de los vuelos de
trayecto superiora los 2.000
kilómetros . Tanto N1 como N2 son normas perfectamente
delimitadas: en términos de VON WRIGHT, identifican con claridad y precisión
las condiciones de aplicación, el sujeto normativo, el carácter y el contenido
de la prescripción. Sin embargo, entran en colisión (antinomia parcial-parcial)
cuando el vuelo de ámbito nacional tiene un trayecto superior a los 2.000 kilómetros .
En consecuencia, disponer de normas perfectamente delimitadas no significa que
éstas tengan que encajar perfectamente como las piezas de un puzle, puesto que
pueden superponerse unas con otras. Es más, aunque encajen desde un punto de
vista lógico (esto es, aunque el sistema sea consistente), todavía podrían
aparecer antinomias contextuales o conflictos de instanciación.
2)
Como hemos visto, se insiste en que es posible obtener
una perfecta delimitación de los distintos derechos y libertades a partir del
propio texto constitucional (aunque, como insiste JIMÉNEZ CAMPO, también hay
que tener en cuenta que en ocasiones la
Constitución realiza remisiones explícitas a la Ley , y en esos casos también
hay que acudir a ella para la delimitación, como parte de la misma). Esto
parece claro en los casos en que las propias disposiciones constitucionales
hacen referencia expresa a algunos de sus límites, como por ejemplo al
mantenimiento del orden público en la libertad ideológica y religiosa (art.
16.1 CE), al consentimiento del titular, resolución judicial o flagrante delito
en la inviolabilidad del domicilio (art. 18.3 CE), a la veracidad de la
información en el derecho a comunicar y recibir libremente información (art.
20.1 d) CE), al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia en los derechos de libertad de
expresión y libertad de información (art. 20.4 CE), al carácter paramilitar o
secreto en el derecho de asociación (art. 22.5 CE), al mantenimiento de los
servicios esenciales para la comunidad en el derecho de huelga (art. 28.2 CE),
etcétera. Pero sin embargo, se dice que estas referencias de las distintas
disposiciones constitucionales no son suficientes por sí solas, sino que se
precisa de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. De
este modo, la interpretación de cada derecho no se obtiene de una simple
interpretación literal de la disposición correspondiente, sino que debe ponerse
en relación con las restantes disposiciones constitucionales para articularlos
y armonizarlos: <<en rigor, el contenido de la protección otorgada por el
derecho fundamental no es tan sólo el que resulta de la norma que lo reconoce,
sino el que viene dado por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución de la que forma
parte en pie de igualdad y que pueden incidir sobre la porción de realidad a la
que el derecho se refiere>>[74]
(La cursiva es mía). A esta <<articulación de los distintos
derechos>> en el marco unitario de la Constitución la denomina JIMÉNEZ CAMPO la
<<delimitación indirecta>> de los derechos, que es <<el
resultado necesario de la inserción del derecho en el sistema que es la Constitución >>, y que
viene dada <<no sólo por la propia norma que enuncia el derecho, sino por
otras normas constitucionales o, incluso, por normas legales llamadas por la Constitución a tal fin o, en
todo caso, por ella presupuestas>>[75].
Dicho resumidamente, la determinación de los límites o contornos de cada
derecho viene determinada no sólo por la disposición correspondiente, sino
también por otros preceptos constitucionales y legales, que pueden incidir en
sus contornos, configurando también el alcance del derecho, para poder así
<<articular>> o <<armonizar>> el derecho con los demás.
A mi juicio, la
insistencia en una interpretación <<sistemática y unitaria>>
obedece precisamente a que si se partiera de un a interpretación literal, se
generarían inconsistencias a las que se llega mediante una interpretación
literal. En otras palabras, se aboga por la interpretación sistemática para
eliminar incompatibilidades, por lo que este tipo de interpretación, lejos de
demostrar que no existen conflictos, los presupone. No sería necesaria ninguna
interpretación unitaria o sistemática si a partir de una interpretación literal
se diera lugar a un sistema perfectamente consistente. Por el contrario, las
inconsistencias requieren de un esfuerzo interpretativo de
<<articulación>>. Y teniendo
esto en cuenta, difícilmente pueden eliminarse los problemas de
indeterminación, porque existen múltiples modos de <<armonizar>> o
tornar compatibles las distintas inconsistencias. Por ejemplo, la redacción del
art. 20.4 CE, en una interpretación literal, parece establecer una clara
preferencia a favor de los derechos al honor, la intimidad y a la propia imagen
(así como al bien de la protección de la infancia y la juventud) frente a los
derechos de libertad de expresión e información, de modo que podría entenderse
que se reconocen estos últimos derechos a excepción de que queden afectados los
derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen de terceros, o de que
pueda producirse un perjuicio a la infancia o la juventud. Sin embargo, en aras
de una interpretación sistemática, no ha sido ésta la interpretación que se ha
seguido. Y de hecho no es posible hallar un única interpretación sistemática,
ya que a la <<articulación>> o encaje de los distintos preceptos
puede llegarse por diferentes vías, que en último término dependen de una
elección del intérprete del precepto que excluya de su ámbito de aplicación el
ámbito de otra norma; o b)puede establecerse una jerarquía incondicionada de
tal manera que in precepto siempre prevalezca sobre el otro en caso de
colisión; o c) puede determinarse una jerarquía o prelación condicionada,
atendiendo a algún criterio o propiedad distinto a los que determinan las
condiciones de aplicación de las normas implicadas (como, por ejemplo, el dato
de que la expresión sea o no injuriosa
en los casos de conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al
honor,), y es en esto último en lo que consiste la ponderación.
Desde
distintos presupuestos, nos encontramos con otros autores que comparten algunas
de las tesis expuestas, entre ellas la necesidad de sustituir la ponderación
por una adecuada determinación de los límites de cada derecho que evite el
conflicto (a lo que denominan <<contenido esencial>>, desmarcándose
así de las interpretaciones más extendidas de dicha expresión[76].)
Por ejemplo, MARTÍNEZ-PUJANTE afirma que <<la cuestión hermenéutica
fundamental que se plantea en relación con los derecho fundamentales es la
determinación del ámbito jurídicamente protegido por cada derecho. Así pues,
los derechos fundamentales presentan unos límites internos o inmanentes, unos
“límites necesarios que resultan de su propia naturaleza”>>[77]
OLLERO sostiene que <<no es lo mismo limitar que delimitar, prescribir
limitaciones que describir límites inmanentes […], cuando se plantea que la
obligada garantía de la libertad de expresión no ampara el recurso a
expresiones vejatorias innecesarias, no estamos imponiendo un límite al derecho
a expresarse, sino excluyendo conductas que “se extralimitan del ámbito
constitucionalmente protegido”>>[78].
Por lo que respecta específicamente el carácter aparente de los conflictos,
dice MARTÍNEZ-PUJALTE: <<Lo que se impugna no es, pues, la existencia de
conflictos de derechos, sino su interpretación; y al que propongo induce a
considerar todos los conflictos como aparentes; cuando se presenta una supuesta
situación de choque entre dos derechos, no se trata en realidad de un auténtico
conflicto […] sino de que, en el caso, sólo uno de los sujetos tiene realmente
el derecho>>[79];
y en otro lugar: <<(el) empeño por llevar a cabo una adecuada
delimitación del conflicto>>[80].
Resulta bastante evidente también la siguiente afirmación de P. SERNA y F
TOLLER: <<los supuestos usualmente planteados como problemas de colisión
entre derechos o entre derechos y bienes constitucionales, son en realidad
pseudo-colisiones, no debiendo ser resueltos a través de la ponderación de
bienes, sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimitar el
contenido del derecho de que se trate>>[81].
Hasta aquí no parece haber diferencias entre la posición de estos autores y la
de DE OTTO. También se ha de destacar que, al igual que en este último, se
señala la necesidad de acudir a una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución , aunque
con la diferencia (de grado, si se quiere), de que ahora se reconoce
abiertamente que una interpretación literal de las distintas disposiciones
constitucionales conduciría a contradicciones o conflictos, por lo que se debe
acudir a la interpretación sistemática precisamente para resolver esos
problemas por vía interpretativa. Por ejemplo, MARTÍNEZ-PUJALTE sostiene que
<<no basta con fijarse en el precepto específico en que se formula el
derecho, pues el “principio de unidad de la Constitución ”, que es
directriz básica de la interpretación constitucional, lleva consigo “la
necesidad de contemplar no sólo la norma singular, sino también el contexto
global en que ésta se sitúa; todas las normas constitucionales deben
interpretarse de tal modo que se evite la contradicción con otras normas
constitucionales”. Por lo tanto, el contenido de cada derecho fundamental debe
determinarse desde el conjunto del sistema constitucional>>[82].
Y con mayor vehemencia se expresan SERNA Y TOLLER: <<El carácter
normativo directo de las constituciones exige una interpretación sistemática de
las mismas que haga compatible internamente todo su contenido. De lo contrario,
habría partes de la
Constitución que se opondrían y anularían a otras>>[83];<<El
carácter normativo directo que [las constituciones] poseen hoy en todos los
países de cultura jurídica occidental hace necesario que se interpreten
sistemáticamente, haciendo compatible internamente todo su contenido e
interpretando cada disposición de acuerdo a las demás>>[84];
<<los jueces deben buscar la compatibilidad y la armonía de los derechos
antes que su oposición. […] (Es) preciso interpretar la Constitución
partiendo de su unidad […], sin
contemplar aisladamente ninguna norma e interpretando todas ellas de nodo tal
que se eviten las contradicciones. Se trata, en definitiva, de no admitir más
interpretaciones de cada disposición constitucional que aquellas que resultan
compatibles con las restantes disposiciones>>[85].
Pero esta visión presenta un problema: parece existir una clara diferencia
conceptual entre decir que los derechos son compatibles y sostener que las
disposiciones sobre derechos deben interpretarse de modo que se eviten las
contradicciones a que se llegaría desde una interpretación literal. Lo segundo
es una teoría normativa sobre la
interpretación que precisamente presupone o parte de que existen
incompatibilidades. Como surgen contradicciones, deben eliminarse (de lo
contrario, sería innecesario tal esfuerzo interpretativo –y modificador del
significado literal de los preceptos constitucionales-). De este modo, no
parece haber muchas diferencias en el punto de partida con respecto a la
posición <<conflictivista>> defensora de la necesidad de
ponderación.
Especial
mención puede hacerse a la posición de
De DOMINGO[86].
En la misma línea que los autores citados, parte de la idea de la ausencia de
auténticos conflictos, o del carácter meramente aparente de los mismos, que se
hace patente tras una adecuada interpretación y delimitación de los derechos.
Ya en la introducción de su obra, afirma explícitamente que uno de sus
principales objetivos es <<contribuir a mostrar que no se puede hablar
propiamente de conflictos de derechos fundamentales, para lo cual se partirá de
la hipótesis de que los conflictos no son derechos>>[87].
De domingo se centra
en el supuesto del (supuestamente falso) conflicto entre la libertad de
información y el derecho al honor, pero se pretende que sus conclusiones sean
de carácter general y por ende aplicables a todos los casos de (supuestamente
falsos) conflictos entre derechos fundamentales. El aspecto más destacable de
la posición de este autor, y que lo
diferencia en parte de los demás antes referidos, es que, siguiendo las líneas
de la teoría de Peter HÄBERLE (aunque sin adherirse totalmente a ésta), pone un
gran énfasis en distinguir entre una <<dimensión subjetiva>> o
individual del derecho fundamental (que sería un derecho subjetivo), y otra
<<dimensión institucional>> de los derechos, como elementos clave
en la configuración de la sociedad democrática. Haciendo una gran
simplificación, junto con el derecho subjetivo del informador a publicar
información veraz (que DE DOMINGO interpreta como <<verdad
material>>, en lugar de entenderlo como <<diligencia del informador
en la contrastación de la noticia y de las fuentes>>, tal y como se ha configurado
en la jurisprudencia), el derecho a la libertad de información cumple un papel
fundamental en la configuración y protección de la opinión pública libre,
elemento básico para una sociedad democrática. Para el autor, cuando la
publicación de una noticia no verdadera (no <<veraz>> en sentido
material) lesiona el honor (entendido por este autor como <<el derecho a
preservar la verdad sobre uno mismo>>, lo cual no deja de sorprender) de
una persona, no se produce un conflicto entre la libertad de información y el
derecho al honor, sino que el informador no tiene el derecho a publicar la
noticia (porque no es verdadera –aunque haya habido diligencia en la
contrastación-). Ahora bien, en el caso en el informador haya actuado
diligentemente (que exista <<veracidad>> en el sentido jurisprudencial),
la dimensión institucional de la libertad de información permite que el medio
de comunicación publique la noticia y que no pueda ser sancionado por ello.
Ello sería así porque por esta <<dimensión institucional>>, los
medios de comunicación tienen un papel fundamental en la formación de una
opinión pública libre, pilar de la sociedad democrática, y si la exigencia
fuera de verdad material, la única garantía de veracidad sería el silencio.
Hay varias
cuestiones a comentar en relación con la construcción de DE DOMINGO. 1) aunque
la redefinición (o definición estipulativa) del término <<veraz>>
eliminaría el conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor
en los casos en que la información no sea verdadera, ya que no se estaría
ejercitando la libertad de información (y si lesionando el honor), en realidad el conflicto no desaparece, sino
que tan sólo se replantea en otros términos. En pocas palabras: sigue
existiendo un conflicto constitucional. Supongamos que una información es
materialmente falsa, pero <<veraz>> en el sentido de que ha
existido diligencia informativa. ¿La publicación de la noticia está ejercitando
la libertad de expresión en tanto que derecho subjetivo individual. Pero por
otro lado, en virtud de la <<dimensión institucional>> (opinión
pública y democrática), el medio de comunicación tendría derecho a la
publicación. Por ende, la publicación de la noticia estaría simultáneamente
permitida y prohibida. Lo único que cambia es que el conflicto no se plantearía
entre dos derechos fundamentales, sino entre el derecho fundamental al honor y
un bien constitucionalmente protegido (la formación de una opinión pública
libre, pilar básico de una sociedad democrática). Y en el caso de que haya
existido diligencia informativa, dicho conflicto se resuelve a favor de la
publicación de la noticia.
2) Creo que
esta <<dimensión institucional a que se refiere el autor es tenida en
cuenta precisamente por los órganos judiciales en la ponderación a través del
criterio del <<interés público>> de la información. La
jurisprudencia, a la hora de decidir en los casos de conflicto entre la
publicación de una información veraz y la lesión del honor, toma en cuenta este
criterio para decidir cuál debe prevalecer. Y ello es así, en definitiva porque
sólo aquello que tiene <<interés público>> puede contribuir a la
formación de una <<opinión pública libre>>, y por tanto constituye
una razón para otorgar prevalencia a la libertad de información. En definitiva,
nos referimos a esta <<dimensión institucional>> antes señalada.
3) Resulta
cuanto menos sorprendente la configuración que DE DOMINGO hace del derecho al
honor, vinculándolo con la verdad acerca de uno mismo. Usualmente se entiende
que el honor se relaciona con al proyección externa o la buena imagen publica
de las personas, y parece claro que algunas informaciones, por muy verdaderas
que sean (o precisamente por ello) pueden afectar negativamente a esta buena
imagen o proyección externa de la persona. Además, si la libertad de información
ampara toda información verdadera, y el derecho al honor sólo nos protege de
informaciones falsas, entonces quedamos totalmente desprotegidos frente a
cualquier información verdadera, auque carezca totalmente de interés público
(por ejemplo, cuáles son nuestras aficiones personales), que pueda afectar
negativamente a nuestra proyección externa, credibilidad o buena imagen
pública.
Existe, por otro lado elemento
muy problemático en el punto de vista de todos estos autores. La cuestión se
complica (y de ahí la referencia a los <<distintos presupuestos>>)
por el hecho de que estos autores no se limitan a establecer la necesidad de
una interpretación sistemática, sino que abogan también por la necesidad de una
interpretación teleológica (interpretación adecuada a los fines perseguidos por
la norma), pero entendida de tal modo que supone un rechazo a las tesis básicas
del positivismo jurídico metodológico (la tesis de las fuentes sociales del
derecho y la tesis de la neutralidad axiológica o separación conceptual entre
derecho y moral). La llamada <<interpretación teleológica>>, ya de
por sí problemática (pues en sentido estricto no cabe hablar de fines
perseguidos por una norma, sino en todo caso de los fines perseguidos por la
autoridad normativa con su promulgación, lo que a su vez conduce a los
múltiples problemas relacionados con la <<voluntad del
legislador>>, sobre todo cuando éste es un órgano colectivo), se ve aquí
referida a elementos externos al ordenamiento jurídico positivo, como puede
comprobarse en los siguientes pasajes, que claramente rechazan el recurso al
texto constitucional como referencia última para la determinación del contenido
de los derechos fundamentales. Así, MARTÍNEZ-PUJALTE afirma que <<los
datos que la Constitución
ofrece pueden no bastar –y no bastarán normalmente- para discernir de modo
preciso esas acotaciones de los ámbitos de protección jurídica; será preciso,
entonces, acudir a criterios externos a la propia Constitución […]. (En) todo
proceso de interpretación jurídica la comprensión
de la norma se efectúa desde el contexto en que se sitúa el intérprete y desde
el sistema de valores compartido por la comunidad […]. El carácter abierto de
las normas constitucionales reclama, pues, del intérprete un esfuerzo de
comprensión de los preceptos constitucionales desde los conceptos morales que
se encuentran en su base […]. Sólo este recurso a criterios
extra-constitucionales permite, en fin, una interpretación dinámica o evolutiva
de los derechos fundamentales […]. (El) contenido de los derechos
constitucionalmente declarado […] debe ser delimitado por el intérprete a la
luz de los preceptos constitucionales, a través de una interpretación
sistemática y unitaria de la
Constitución , y mediante una comprensión de cada derecho
fundamental en conexión con los valores y conceptos morales que se encuentran
en su base, y con las finalidades a las que obedece su protección>>[88]. Por su parte, J.
CIANCIARDO defiende una poco clara distinción entre la <<norma
iusfundamental>> y el <<derecho fundamental>>[89], que no consiste en la
distinción apuntada al inicio de este trabajo entre <<disposición>>
y <<normas>> (entendida ésta como resultado de la interpretación de
la primera), y que parece exigir una extralimitación o superación del texto
constitucional, como se desprende de la siguiente afirmación: <<la clara
distinción entre norma iusfundamental y derecho fundamental […] nos permite
afirmar, sobre su base, lo siguiente: no parece que sea posible descubrir
dentro de la norma iusfundamental el contenido completo del derecho
fundamental>>[90]; también califica de
<<dogma probadamente falso>>, <<el de la autosuficiencia del
texto constitucional y de las posiciones iusfundamentales>>, dado que
<<la amplitud semántica de las normas constitucionales parece desmentir
categóricamente toda posibilidad de determinar apodícticamente, aun haciendo un
gran esfuerzo hermenéutico, los perfiles de cada uno de los derechos en ellas
reconocidos>>[91]. Estas afirmaciones
parecen un claro rechazo de la tesis de las fuentes sociales del derecho. En
lugar de limitarse a la interpretación del texto constitucional, estos autores
parecen exigirla asunción de determinadas concepciones metafísicas, que son las
que en realidad harían posible, en su opinión, la completa determinación y compatibilidad
de los derechos, compatibilidad que a priori, asumida de hecho como punto de
partida y no como resultado de un esfuerzo interpretativo: <<En el caso
de los derechos fundamentales, la garantía [de la compatibilidad] procede de la
unidad material de tales derechos, en tanto que exigencias de una vida digna
del hombre, que es también unidad; y, por otra parte, del contexto general en
el que se dan tales exigencias, esto es, del bien común. Sin estas categorías
metapositivas no estamos necesariamente a salvo de las contradicciones>>[92] <<los derechos
nacen, pues, ajustados entre si y en armonía con los elementos que integran el
bien de la comunidad política […]. El punto de partida, pues, de la
interpretación de los derechos constitucionales debe ser su armonía y no
contradicción>>[93]. Y el fundamento de todo
ello se encontraría en la <<unidad del hombre>> y la compatibilidad
entre los valores humanos: <<los bienes humanos son, por definición,
compatibles entre sí, porque son bienes todos ellos para un mismo ser>>[94]; << [un] bien
humano es bien en la medida en que no es contradictorio con los restantes
bienes humanos>>[95].
Como dejé claro desde
un principio, el presente trabajo parte de la asunción del positivismo jurídico
metodológico, por considerarlo como la concepción del derecho más adecuada. Por
tal razón no considero como correcta la necesidad de acudir a ciertas
categorías metafísicas o metapositivas para dar cuenta del fenómeno jurídico,
que aparece aquí como una exigencia para comprender qué es un derecho
fundamental. Y desde un punto de vista estrictamente positivista, la afirmación
de que los derechos nacen en armonía sólo puede calificarse como
manifiestamente falsa, fruto de una fe injustificada en la racionalidad del
legislador (o del constituyente, en este caso). También es problemático saber
qué puede significar <<la unidad del hombre>> (puesto que, desde el
punto de vista lógico, cualquier individuo o conjunto puede tratarse como una
unidad), y cómo ésta se relaciona con la compatibilidad de los valores. Por
otro lado, estas afirmaciones son manifiestamente monistas y se alejan de la
tendencia mayoritaria que ha adoptado la discusión en filosofía moral en las
últimas décadas, que apunta de manera clara hacia el pluralismo[96], incluso en ámbitos que
casi por definición parecían confirmados a una concepción monista, como es el
caso del utilitarismo ético[97].
En términos
más generales, el debate entre <<conflictivistas>> y <<compatibilistas>>
en materia de derechos y bienes constitucionales puede verse como una instancia
específica de la discusión en sede de filosofía moral acerca de qué significa
<<tener un derecho>>. Como apunta C.H. WELLMAN[98], existen básicamente dos
concepciones contrapuestas sobre la manera en cómo se entienden los derechos
(ya sean morales o jurídicos): la que los concibe como derechos prima facie y
la concepción que Wellman llama <<específicacionistas>>. La noción
de <<derecho prima facie>> es una variación del concepto de
<<obligación (o deber) prima facie>> desarrollado por W.D. Ross[99]. De forma muy
esquemática, un deber prima facie es aquel comportamiento que resulta en
principio obligatorio en virtud de ser de cierto tipo o constituir la aplicación de un
principio moral (por ejemplo, ser el cumplimiento de una promesa), pero que por
alguna circunstancia (pongamos por caso, por poner en grave peligro la vida de
un inocente) es derrotado o vencido por otro deber, por lo que aquél no
determina lo que debemos hacer, consideradas todas las circunstancias
relevantes. En otros términos, un deber prima facie es aquel que está sujeto a
condiciones o excepciones (normalmente no explícitas) que pueden suponer que
finalmente no se deba a cabo. Llevando esta idea al ámbito de los derechos,
estos serian concebidos también como sujetos a una serie de condiciones o
excepciones implícitas que pueden suponer, en ciertas circunstancias, que el titular no pueda ejercer las
facultades propias del reconocimiento de su derecho, o que deba soportar
injerencias o violaciones de sus derechos (justificadas por el respeto a otros
derechos o principios). Esta visión, por tanto,
reconoce sin problemas que se producen conflictos (cuestión distinta,
sobre la que existen posiciones contrapuestas, es si además se producen
dilemas, entendidos como conflictos irresolubles[100]). Por el contrario, lña posición <<
especificacionista>> consideraría que solo cabe hablar de derechos una
vez determinadas completamente sus condiciones de aplicación( positivas y
negativas-excepciones-), esto es, una
vez delimitadas sus fronteras. Lo que los autores llamarían <<derechos
prima facie>> serian solo derechos aparentes y no auténticos, puesto que solo estamos
frente a derechos si están perfectamente
delimitados, y entonces no hay colisión
posible. Como apunta T. SMITH [101], en una situación de supuesto
conflicto o bien uno de los dos derechos alegados no es un autentico
derecho, o se están ignorando las
fronteras o contornos de uno o ambos derechos juego. Para un <<especificacionista>>, los auténticos
derechos son absolutos , e el sentido usado por J. FEINBERG[102]: no en el sentido de que
atribuyan al titular facultades ilimitadas o que no estén sujetos a ninguna condición de aplicación, sino en el sentido de que carecen de excepciones. Un derecho puede ser muy especifico, sujeto a múltiples condiciones y ofreciendo facultades limitadas,
pero si se trata de un autentico
derecho, dadas esas condiciones, no estará sujeto a excepción alguna.
En mi opinión, y de acuerdo
con lo que ya se dijo mas arriba,
esta ultima concepción comete el error de no separar dos cuestiones distintas: la determinación o concreción de los derechos y su
compatibilidad. Al menos en el ámbito jurídico, y también en el ámbito moral para diversas
concepciones metaética, no puede sostenerse que a partir de una correcta
delimitacion de los derechos (o de los elementos que componen un sistema
normativo, en general) desaparezcan los conflictos, puesto que sus condiciones de aplicación pueden
suponerse y generar inconsistencias, y e
todo caso sigue estando abierta la posibilidad de que surjan antinomias contextuales o conflictos de instantacion. De
cualquier modo, tampoco hay que rechazar la idea
<<especificacionista>> como absurda, sino mas bien reinterpretarla:
el error esta en considerar que contamos a priori con derechos delimitados y
compatibles, pero puede funcionar
satisfactoriamente si se considera como
una idea regulativa[103] se trataría de n ideal
al cual debemos tender en la practica
jurídica. A partir de los casos de conflicto,
utilizando la ponderación les
daríamos solución al tiempo que esta nos ayudaría a estar perfilando mas
adecuadamente los limites y las condiciones de aplicación de cada derecho, intentando así paulatinamente ir llegando a
un sistema de derechos totalmente
compatible y de derechos <<específicos>> o absolutos. Como en toda
idea regulativa, es casi con toda
seguridad irrealizable en la práctica,
por su gran complejidad técnica, pero puede guiar nuestro comportamiento para
acercarnos cada vez más a ese ideal.
3. ¿COMO SE LLEVA A CABO LA PONDERACION ?
Hemos tenido la ocasión de
ver que, al menos desde las
distintas concepciones <<conflictivistas>>, la ponderación se
entiende como un mecanismo para el establecimiento de una preferencia a favor
de uno de lo elementos en conflicto, con
el fin de resolverlo y dar así una respuesta al caso planteado. Las diferencias no se centran, pues, este núcleo conceptual mínimo, sino en la manera de entender como se establece la
preferencia: como resultado de un proceso intuitivo (intuicionismo) , como
ejercicio de un poder discrecional
(escepticismo) , como resultado
de un minucioso examen de la situación concreta que nos muestra cual es
la decisión correcta en ese caso
(particularismo), o como el resultado de la elaboración y aplicación de
reglas que tiene por objeto resolver casos relevantemente
iguales (universalismo). El presente apartado
tiene objeto el análisis de ciertos aspectos metodológicos relacionados
con la ponderación tal y como es concebida desde una perspectiva
universalista. El primero de dichos aspectos
consiste en ver como se han reconstruido teóricamente esta elaboración
de reglas que constituye el resultado de
las ponderaciones. En este punto, ami
juicio, las contribuciones mas importante han sido las de ALEXY, por una parte,
y las de MORESO y MENDONCA, por otra.
3.1 la elaboración de reglas como resultado de la
ponderación
3.1.1. El Modelo de Alexy
En su Teoría De Los
Derechos Fundamentales[104] , Robert ALEXY sostiene
que cuando se produce un conflicto entre principios (como por ejemplo, entre la libertad de expresión y el derecho
al honor), este se resuelve, mediante el establecimiento de una relación de
precedencia entre ambos. Ahora
bien, existen dos modos posibles de
establecer dicha relación:
a) en primer lugar,
una relación de precedencia puede ser incondicionada, de manera que uno
de los elementos de la relación siempre precede o es preferido al otro:
P1
P P2
O bien:
P2
P P1
En donde <<P>> simboliza la relación de
precedencia, y <<P1>> y<<P2>> cada uno de los principios en juego.
b) pero la relación de precedencia también puede
establecerse de forma condicionada, esto es,
diciendo que un principio precede al otro en ciertas circunstancias:
(P1 P P2) C
O bien:
(P1PP1) C
Que se lee como <<en las circunstancias C, P1
(o P2) precede a P2 (o P1)>>.
Según
ALEXY, en la ponderación se parte del establecimiento de una relación de
precedencia condicionada, y no de una relación de precedencia absoluta o
incondicionada, que conduciría de hecho a un orden jerárquico absoluto entre
principios (por ejemplo, colocando la libertad de información por encima del
derecho al honor). En cambio, que la relación sea condicionada significa que en
ciertas circunstancias públicas por estar (por ejemplo, cuando la información
es de relevancia pública por estar
referida a un funcionario en el ejercicio de su cargo), uno de los
principios (el derecho a la información) precede al otro (derecho al honor),
pero esto no significa uno de los derechos sea superior al otro, por que en otras circunstancias C2 (por ejemplo
cuando la información carece de relevancia pública o es manifiestamente
injuriosa), el derecho al honor puede preceder a la libertad de información.
El
establecimiento de una relación de precedencia condicionada entre los dos
elementos en conflicto conduce, según ALEXY, a la formulación de una regla con
la estructura siguiente:
C
R
R
En
donde <<C>> son las circunstancias de la relación de preferencia
condicionada, que actúan en la regla como su supuesto de hecho, y
<<R>> es la consecuencia jurídica prescrita por el principio que
tiene preferencia. La conexión entre la relación de precedencia condicionada y
la regla subsiguiente viene determinada por lo que ALEXY denominada <<Ley
de colisión>>, que se formula de la siguiente manera: <<si el
principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2:(P1PP2) C, y
si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una
regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica:
C
R>>[105].
Estas reglas así obtenidas a partir del establecimiento de relaciones de
precedencia condicionada pasan a constituir, en palabras de ALEXY,
<<normas de derecho fundamental adscriptas>>, ya que, por así
decirlo, pasan a <<incorporarse>> al principio constitucional
correspondiente y permiten que posteriores casos en los que se den las
condiciones C sean resueltos a través de un procedimiento subsuntivo[106].
R>>[105].
Estas reglas así obtenidas a partir del establecimiento de relaciones de
precedencia condicionada pasan a constituir, en palabras de ALEXY,
<<normas de derecho fundamental adscriptas>>, ya que, por así
decirlo, pasan a <<incorporarse>> al principio constitucional
correspondiente y permiten que posteriores casos en los que se den las
condiciones C sean resueltos a través de un procedimiento subsuntivo[106].
Según
la interpretación que CHAMPEIL-DESPLATS hace de esta construcción de ALEXY[107],
el establecimiento de una relación de precedencia condicionada sería una manera
de armonizar (o intentar armonizar) los principios en colisión, ya que, en
función de las circunstancias presentes, en unas ocasiones puede prevalecer uno
de los principio o derechos y en otras el otro, manteniendo así un cierto nivel
de eficacia para cada uno de ellos, cosa que no ocurriría si la precedencia
fuera incondicionada, puesto que en tal caso el principio de menor jerarquía se
vería sistemáticamente desplazado e inaplicado a favor del de mayor jerarquía
Creo que esta visión resulta algo contundente, ya debe distinguirse de que cada
uno de los principios en juego pueda resultar aplicable (<<vencedor>>)
en ciertas circunstancias, permitiendo así cierto nivel de eficacia de cada uno
de ellos, del hecho de si la solución del caso implica o no una armonización o
compatibilización de las consecuencias jurídicas de los principios en juego. En
efecto, según el esquema de ALEXY, la solución del caso no consiste en una
armonización de los elementos en conflicto, sino que siempre resulta de
aplicación uno de los principios en juego, que resuelve el caso desplazando al
otro (por ejemplo, en los supuestos de colisión entre la libertad de expresión
y el derecho al honor, puede ser que, según las circunstancias, prevalezca el
primero o segundo, pero la solución siempre será la aplicación de uno de ellos
a expensas del otro). Quizá, con todo, aún sería posible un espacio para la
armonización en el ámbito de aquellos principios que se ajustan al modelo de
los principios rectores de la política socioeconómica (las
<<policies>>), como cuando se intenta compatibilizar la promoción
del desarrollo económico con la protección del medio ambiente.
La
aportación teórica de ALEXY es sin lugar a dudas muy valiosa y ayuda a
clarificar en gran medida un ámbito tan nebuloso como el de la ponderación.
Deben, no obstante, hacerse dos puntualizaciones:
a) En
la obra de ALEXY no aparecen netamente diferenciados dos aspectos que, aunque
obviamente conectados, deben distinguirse adecuadamente: por un lado, el
establecimiento de la relación de precedencia (o la determinación de su
estructura, dicho en otros términos), y por otro la justificación o corrección
de dicha relación. Para el autor, la operación de ponderación, y con ella el
establecimiento de relaciones de precedencia y de reglas
<<adscriptas>>, está indisolublemente ligada al llamado
<<principio de proporcionalidad>>, que guía al intérprete/decidor a
la hora de llevar a cabo la ponderación, Pero el principio de proporcionalidad
es más bien un criterio para determinar qué relaciones de precedencia serían
correctas o estarían justificadas, con lo que constituye en realidad una teoría
normativa sobre la ponderación que, como tal, es separable de sus aspectos
conceptuales y metodológicos. Como teoría normativa acerca de cómo se debe
ponderar, será estudiada en el apartado 4.
b) La
reconstrucción teórica de ALEXY puede resultar un poco fragmentaria, en el
sentido de que aunque respondería a la pregunta de cómo se da lugar al
establecimiento de una regla para decidir ciertos casos futuros de conflicto
(por ejemplo, aquellos en que se dan las circunstancias C1 o las circunstancias
C2), dejaría sin respuesta otros interrogantes, como por ejemplo qué ocurriría
en el supuesto en el que coincidieran las circunstancias C1 y C2, si ello fuera
posible, o la cuestión más general de qué conjunto total de circunstancias o
propiedades es el relevante en los conflictos entre esos principios, cuestión
cuya solución daría también respuesta a la pregunta de cuántas situaciones
genéricas posibles de conflicto pueden plantearse entre dichos principios. Para
dar respuesta a estos otros interrogantes y ofrecer así una reconstrucción más
sistemática de la ponderación es necesario contra con un instrumental teórico
más refinado. Ofrecer esa mejor reconstrucción
con un mejor instrumental ha sido el intento de autores como MORESO[108]
y MENDONCA[109].
3.1.2. El modelo de Moreso y Mendonca
Autores
hacen uso de los conceptos del modelo de análisis lógico de los sistemas
normativos desarrollado por AlCHOURRÓN y BULYGIN como instrumento que permite
una clarificación en el análisis de la ponderación.
Como vimos en su momento, el punto de partida de todo análisis es la
terminación del Universo del Discurso (UD), que delimita nuestro objeto de
estudio. El ejemplo usado por MORESO y MENDONCA
es el mismo, los supuestos de colisión entre la libertad de información
y el derecho al honor, El conjunto de situaciones en las que la comunicación de
una noticia o información afecta negativamente al honor (reputación, buen
nombre o buena imagen pública) de una persona constituye el UD analizado.
El
siguiente paso consiste en determinar a partir del conjunto de decisiones
jurisprudenciales cuáles son aquellos aspectos (propiedades o circunstancias)
que el Tribunal sssssssstoma en cuenta como relevantes para tomar una decisión
a favor de uno u otro de los elementos
en conflicto. El conjunto de todos estos elementos constituye el Universo de
propiedades (UP), que a su vez nos permitirá determinar el Universo de casos
(UC), que es el conjunto de casos genéricos posibles. Ambos autores, al igual
que muchos otros que han estudiado el tratamiento jurisprudencial de estos
conflictos (como, por ejemplo, O’ CALLAGHAN[110]
SARAZÁ[111],
ATIENZA[112],
ORTEGA GUTIÉRREZ[113]
o FAYOS GARDÓ[114]),
coinciden en señalar que los elementos que un caso pueden determinar la
respuesta en uno o en otro sentido son, en síntesis, los tres siguientes: la
veracidad de la información comunicada (V), la relevancia pública de la
información (R) y el carácter injurioso de la misma (I). Tenemos, por tanto, el
UP = [V.R.I], que da lugar a un UC de 23=8casos genéricos.
La
actividad ponderativa consistiría estrictamente
en la elaboración de un conjunto de reglas que correlacionan las propiedades del UP (ya sea aisladamente
consideradas o en cierta combinación) con la correspondiente solución normativa, que quería la
consecuencia jurídica del principio (derecho, en este caso) considerado
como prioritario en esas circunstancias.
Según la reconstrucción de MENDOCA, la posición del Tribunal Constitucional
puede sintetizarse en los siguiente: <<El derecho a la información sea injuriosa o, aún no siéndolo, no sea veraz o carezca de
relevancia pública >>[115].
Esta regla puede, como afirma este autor, descomponerse en las tres siguientes:
Regla,
1: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información, si la información es
injuriosa. Expresado formalmente, sería <<R1: I—(Dh>Li)>>, donde
<<Dh>> significa <<derecho al honor>>,
<<Li>> <<libertad de información>> y el símbolo <<>>> la
prevalencia.
Regla,
2: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información, si la
información no es injuriosa y, además,
carece de relevancia pública o no es
veraz. <<R2:-I^(-RV-VC)—(Dh>Li)>>.
Regla
3: La libertad de información prevalece sobre el derecho al honor, si la
información tiene relevancia pública, es veraz y no es injuriosa << R3:R^V^-I—(Li>Dh)>>.
Con
los anteriores elementos, se obtiene el sistema siguiente:
TABLA 8
Consecuencias del sistema de ponderación entre
<<DhZ>> y <<Li>>.
UP
|
Reglas de ponderación
|
|||||
UC
|
V
|
R
|
I
|
R1
|
R2
|
R3
|
1
|
+
|
+
|
+
|
Dh>Li
|
||
2
|
+
|
+
|
-
|
Li>Dh
|
||
3
|
+
|
-
|
+
|
Dh>Li
|
||
4
|
+
|
-
|
-
|
Dh>Li
|
||
5
|
-
|
+
|
+
|
Dh>Li
|
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Como puede observarse, un análisis de este tipo
permite ver cómo quedarían resueltos todos los casos posibles de colisión entre los elementos en juego (en
esta ocasión, entre la libertad de
información y el derecho al honor). Todo caso individual que llega a
conocimiento del órgano decidor será necesariamente una instancia de alguno de los casos genéricos del UC, por lo que mediante
este análisis podrá comprobarse cuál es la solución que le corresponde,
mediante un proceso subsuntivo idéntico
al de la aplicación de una regla. Claro que sólo puede llegarse a una reconstrucción como ésta tras una serie de decisiones en las que los
órganos competentes hayan
ido perfilando cuáles son la
propiedades consideras como relevantes y
cómo se configuran las reglas que las correlacionan con las
diversas soluciones. Cuando un conflicto se plantea por primera vez, el órgano
jurisdiccional se limita a dar una respuesta al conflicto planteado, sin
pretender solucionar todos los conflictos posibles entre esos elementos. Así,
por ejemplo, puede ocurrir que en el supuesto enjuiciado a la información
transmitida sea de relevancia pública y ello sea tenido en cuenta por el tribunal
para dar preferencia a la libertad
respecto al derecho al honor, pero esto no dice nada en relación con otros
casos en otro supuesto (en el que la información no se considere de relevancia
pública) el tribunal opte por la solución contraria (prevalencia del derecho al
honor) pero no en virtud de que carezca de relevancia pública, sino porque el
contenido de la comunicación sea injuriosa. Esto dejaría sin solución el
supuesto (posible) en que al mismo tiempo la información fuera de relevancia
pública e injuriosa, en el que el tribunal debería establecer una respuesta que
superase el conflicto entre los dos derechos que volvería aquí a reproducirse (puesto
que según el criterio de la relevancia, prevalecería la libertad de
información, y según el criterio del carácter injurioso, prevalecería el
derecho al honor). El conflicto puede solucionarse o bien modificando las
reglas de preferencia, sin introducir nuevas propiedades relevantes (por
ejemplo, diciendo que cuando la información sea injuriosa prevalece el derecho
al honor del afectado aunque tenga relevancia pública), o bien introduciendo
una nueva regla para resolver el caso que tome en cuenta una nueva propiedad,
haciendo que el UC sea más fino. En cualquier caso, el objetivo final será
poder construir un sistema completo y consistente que tanga en cuenta todas las
propiedades relevantes y dé una repuesta a todos los casos del UC, para poder
determinar mediante un razonamiento subsuntivo la solución a todos los
supuestos de conflicto.
Este
modelo metodológico de reconstrucción de los que podríamos llamar
<<sistemas de conflicto>>, que reformulan de manera formalizada los
resultados de la ponderación entre dos elementos (derechos fundamentales,
bienes constitucionales, etc.), es en muchos aspectos más satisfactorios que el
de ALEXY, puesto que este último se limitaba a decirnos qué ocurría en ciertas
circunstancias C, pero no mostraba cuál es la situación en todos los supuestos
posibles de colisión. A pesar de ello, todavía son detectables ciertas dificultades.
Algunas de ellas son muy menores y relacionadas con el ejemplo usado por estos
autores, pero también debe hacer frente a un importante problema que pone en
cuestión la misma posibilidad de poder realizar una reconstrucción que dé
cuenta de todos los supuestos de conflicto posibles, aun cuando tales supuestos
sean concebidos como casos genéricos.
a) La
primera cuestión, muy menor, está relacionada directamente con el ejemplo usado
por estos autores. El problema cosiste en la consideración de la propiedad de
la <<Veracidad de la información>> como una de las propiedades
relevantes del UP que contribuye a determinar la solución al conflicto entre la
libertad de información y el derecho al honor, En realidad, el requisito de la
veracidad (que ha sido interpretado jurisprudencialmente como una exigencia de
diligencia por parte del informador en la contrastación de la noticia y de sus
fuentes, y no como la verdad material) viene exigido por el propio texto del
art. 20.1, d) CE, por lo que cabe afirmar que la libertad de información no
cubre, ni siquiera en una primera interpretación literal de la disposición, el
derecho a trasmitir información no veraz[116].
Esto es, la transmisión de información que no sea veraz no constituye un
ejercicio de la libertad del art. 20.1.d) CE, porque está fuera de sus ámbito
de aplicación. Por tal razón, no se produce un auténtico conflicto con el
derecho al honor cuando la información no es veraz. Esto nos dejaría por tanto
un UP compuesto únicamente por la propiedades de <<relevancia pública>> y de <<carácter
injurioso>>, lo cual tiene mucho mayor sentido, en la mediada de que el
texto constitucional en ningún momento hace una referencia expresa a ninguno de estos elementos (por lo que cabe decir que se produce que se produce un
auténtico conflicto y que éste se resuelve mediante la elaboración y
aplicación de unas reglas de creación
jurisprudencial –esto es, no derivables de una interpretación de una
interpretación literal de los preceptos constitucionales implicados—que toman
en cuenta estas propiedades).
b)
También plantea problemas el considerar
el <<carácter injurioso>> como un propiedad relevante en los casos
de conflicto entre el derecho al honor y la libertad de información. En múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que no existe un derecho fundamental al insulto, y las expresiones que son formalmente insultantes,
injuriosas o vejatorias son automáticamente
excluidas del amparo constitucional (Véase, por ejemplo, la STC 105/1990, de 6 de junio, o
la STC 204/2001,
de 15 de octubre). Por otro lado, se dice que la libertad de información sí que
ampara el uso de expresiones, que, sin ser insultos, sean molestas, hirientes o
sarcásticas, cuando se cumpla también el requisito de la relevancia pública (por ejemplo, por
estar referidas al titular de un cargo público en el ejercicio de sus funciones
–a que respecto véase, por ejemplo, la
STC 85/1992, de 8 de junio--). A mi entender, este distinto trato de las
expresiones injuriosas respecto de las <<simplemente>>
molestas o hirientes obedece a que las
expresiones formalmente injuriosas, esto
es, los insultos, tienen un contenido descriptivo mínimo o prácticamente nulo,
porque casi todo su contenido es
evaluativo o valorativo; en otras palabras, no ofrecen prácticamente
información, sino que sólo califican (negativamente) a alguien. En cambio,
muchas otras expresiones <<molestas>> o <<hirientes>>, aun que incidan negativamente en el honor del afectado, cuentan también con
un contenido descriptivo que puede resultar adecuado en la transmisión de una
información. La diferencia puede
verse claramente en el siguiente ejemplo hipotético: supongamos que un periodista escribe
un artículo sobre las supuestas irregularidades (concepciones ilícitas, cobro de comisiones, etc.) de un
concejal de urbanismo, y que esta
información es veraz. Si el periodista
califica a esta persona de <<malversador>> o
<<prevaricador>>, obviamente incidirá negativamente en el honor del afectado, pero también se dará cierta información
sobre el mismo (que destina
dinero público a fines distintos
a los legalmente estipulados, y que dicta a sabiendas resoluciones ilegales).
Este tipo de calificativos contienen una parte valorativa pero también otra
descriptiva, por lo que son aptos para transmitir información (además de
valorar). En cambio, si el periodista dice que el concejal es un
<<sinvergüenza>> o un <<cretino>>, prácticamente no se
está informando de nada de lo que ha hecho esa persona, sino que fundamentalmente
se la está evaluando de forma negativa. Por esa razón, el uso de expresiones
injuriosas o insultantes no debería ser tenido en cuenta en el ámbito del
derecho a la información, porque en
realidad con esas expresiones no se informa de nada, o de muy poco, porque su
contenido evaluativo supera con creces a su contenido descriptivo o
informativo. Por ese motivo el ámbito adecuado para tales expresiones sería en
realidad el de la libertad de expresión, ya que constituyen una
<<opinión>> sobre una determinada persona [art. 20.1a) CE]. Así,
cuando el Tribunal afirma que la libertad de trata de una información, sino de
una expresión (aunque con ello tampoco se prejuzga si en sede de una
expresión (aunque con ello tampoco se
prejuzga si en sede de libertad de expresión este tipo de expresiones deberían ser admitidas). Todo lo anterior conduce, en definitiva, a
considerar que el único elemento
auténticamente relevante en los casos de conflicto entre la libertad de
información y el derecho al honor es la relevancia pública de la información.
c)
Tampoco me parece adecuada la manera en como MENDONCA simboliza la consecuencia
jurídica de los distintos casos de conflicto, como una ordenación entre los
derechos (por ejemplo, <<Dh > Li>> o <<Li>Dh). En mi opinión,
en este punto resulta más conveniente la opción de ALEXY, para quien la
consecuencia jurídica sería la establecida por el principio que prevalece en el
caso; esto es, una calificación deóntica (obligación, prohibición, permisión o
facultamiento) de un comportamiento. Así, por ejemplo, si en una determinada
situación (por ejemplo, en el caso 1 del UC del sistema normativo de la tabla
8) prevalece el derecho al honor, la consecuencia sería la prohibición jurídica
de realizar la información. De este modo se comprende mejor cómo los resultados
de la ponderación contribuyen a perfilar o delimitar las condiciones de
aplicación de cada uno de los preceptos implicados. En la matriz del sistema
expuesto en la tabla 8 puede comprobarse que según ese sistema de libertad de
información sólo prevalece en el caso número 2, esto es, cuando la información
es veraz, tiene relevancia pública y no es injuriosa. Esto nos permitiría
perfilar más adecuadamente las condiciones de aplicación de la libertad de
información y sostener que se reconoce constitucionalmente la libertad de
información cuando la información transmitida es veraz, tiene relevancia
pública y no injuriosa. Como puede comprobarse, en último término el resultado
de la ponderación no es distinto de los métodos de resolución de conflictos
entre reglas: consiste en introducir excepciones en uno de los elementos en
conflicto. Lo que cambia en todo caso es el procedimiento para establecer las
excepciones.
3.1.3 De nuevo el particularismo
Como
se ha indicado anteriormente, este modelo debe asimismo hacer frente a una
dificultad que puede alcanzar consecuencias devastadoras, y que por su
importancia merece ser tratada en un apartado independiente. La
<<amenaza>> viene en esta ocasión del lado del particularismo, entendido
como la imposibilidad de determinar de manera definitiva el conjunto de
aquellas propiedades o circunstancias que pueden resultar relevantes en el
discurso normativo. Como hemos visto, el modelo antes expuesto parte, como uno
de sus presupuestos, de la determinación del conjunto de propiedades que forman
el UP, lo cual también suele ser denominado como la <<tesis de
relevancia>> del sistema. La tesis de relevancia permite establecer el
número total de casos genéricos posibles, y de este modo, disponiendo de las
reglas adecuadas que correlacionen los casos son sus soluciones, pueden
resolverse mediante un razonamiento subsuntivo todos los supuestos posibles de
colisión entre derechos, bienes o principios constitucionales. Pero si el
particularismo es una concepción plausible, el proyecto de poder elabora un
sistema completo y coherente de resolución de los casos de conflicto deviene
lógicamente imposible, porque siempre pueden surgir nuevos elementos o
circunstancias relevantes que hagan variar la tesis de relevancia (nunca
tendremos lo que podríamos llamar <<tesis de relevancia última>>) y
con ello el número total de casos posibles. Y si el número de propiedades
relevantes es potencialmente infinito, también lo será el número de casos del
UC, ya que éste se determina en función del UP.
Podemos
ilustrar la idea con el ejemplo de la colisión entre la libertad de información
[art. 20.1.d CE] y el derecho a la
intimidad (art. 18.1 CE)[117].
En los casos de comunicación de noticias que por su objeto afectan a cuestiones
que forman parte de la vida privada de las personas, un criterio que deviene
determinante según la jurisprudencia constitucional para concluir qué derecho
prevalece es el del <<interés público de la noticia>>. Si se
considera que la noticia es de interés público, prevalecerá la libertad de
información aunque afecte a cuestiones que normalmente se entienden reservadas
al ámbito de la privacidad (Véase, por ejemplo, STC 197/1191, de 1 de octubre,
y STC 20/1992, de 14 de febrero). Con base en este criterio, podrían formularse
las reglas según las cuales, cuando la noticia sea de interés público,
prevalecerá la libertad de información sobre el derecho a la intimidad (o dicho
en otros términos), y que cuando la noticia carezca de interés público, prevalecerá
el derecho a la intimidad sobre la libertad de información (o, en otros
términos, la libertad de información no alcanza a la posibilidad de informar
sobre asuntos de la vida privada de una
persona que no sean de interés público). Pero puede ocurrir que, en
otros casos, aparezca algún elemento nuevo que tenga que ser tenido en cuenta y
que haga variar la respuesta. Esto es lo que en opinión del Tribunal
Constitucional ocurre cuando existe una <<exclusión voluntaria del ámbito
de la intimidad>> en relación con un determinado hecho (Véase, por
ejemplo, la STC
197/1991, de 17 de octubre, y la
STC 227/1992, de 14 de diciembre). En tales supuestos, la
noticia versa sobre un asunto que se refiere al ámbito privado de una persona y
que carece de interés público, pero ha existido por parte del afectado un
conducta previa (por ejemplo, ha vendido a la prensa rosa una exclusiva sobre
su divorcio o sobre el nacimiento de un hijo) que puede considerarse como una
<<renuncia voluntaria>> al ámbito de la intimidad de esos hechos,
que es considerada por el Tribunal como una aspecto relevante para determinar
qué derecho prevalece en el caso (en esta ocasión, en el sentido de dar
preferencia a la libertad de información cuando ha existido esa exclusión
voluntaria, auque se refiera a hechos pertenecientes al ámbito de la
privacidad y en principio carezcan de interés público). En consecuencia, donde
antes había sólo una propiedad relevante (el interés público) y por tanto un UC
de tan sólo dos casos, hay después un UP de dos propiedades y un UC de cuatro
casos, Pero si el particularismo está en lo cierto, nada impide que supuestos posteriores
nos muestren que hay otros aspectos que merecen ser tenidos en cuenta,
incrementando así las propiedades del UP y el número total de casos. Y si nunca
podemos contar con un UP o tesis de relevancia definitiva, nunca podrá
determinarse el número total de casos,
potencialmente infinito, desvaneciéndose así la pretensión de ofrecer un
sistema completo y consistente que permita solucionar todos los casos de manera
definitiva.
Puede
pensarse que este problema surge sólo si se considera que la posición
particularista es plausible, y que no hay nada que temer si ésta es rechazada a
favor de una concepción universalista, como la de los autores que hemos estado
considerando. Pero la cuestión es mucho más problemática, porque dichos
autores, aunque en ningún momento se confiesan como partidarios del
particularismo, sí que hacen ciertas afirmaciones que, entendidas sin
restricción, conducen de hecho al particularismo, provocando una tensión que
acaba por destruir sus propios modelos.
Por ejemplo, hemos comprobado en la sección 3.1.1 que
para ALEXY la ponderación conduce, desde los principios, a la elaboración pero
un pco más adelante afirma que <<las cláusulas de excepción intraducibles
en als reglas sobre la base de principios ni siquiera son teóricamente
enumerables>>[118].
Si todas las reglas (entre las que se obtienen como resultado de la ponderación) están sujetas a
excepciones, y además tales excepciones
no son ni tan sólo teóricamente enumerables, se cae de lleno en el
particularismo. Podría evitarse esta consecuencia si se considerara que existe
un problema epistémico, en el sentido de que resulta muy difícil (o incluso
imposible empíricamente) hacer un listado de todas las excepciones, pero
asumiendo que éstas son limitadas. Pero si se trata de una imposibilidad
teórica, la única consecuencia consistente es la defensa del particularismo.
Quizá sea de ayuda, a fin de tener mayor consciencia del problema, recurrir a
la clasificación entre distintos tipos de ponderación elaborada por G. MANIACI
en sus trabajos sobre la ponderación y la teoría de la argumentación
jurídica en ALEXY. Según este autor italiano pueden distinguirse tres tipos (y también teorías) del balance o
ponderación: a) el balance ad hoc (que parte de llamado <<ad hoc>>
en la teoría jurídica norteamericana); b) el balance categorial o definitorio
(definitional o categorial balancing), y c) el balance razonablemente categorial
o definitorio en sentido débil[119].
En el primer tipo, se trata de establecer una jerarquía entre los elementos en
conflicto teniendo en cuenta las concretas circunstancias del caso
individual enjuiciado para dar una
respuesta a ese caso, sin que se pretenda elaborar una regla extrapolable a otros supuestos análogos[120].
Este modelo encajaría perfectamente con una concepción particularista radical del razonamiento particularista radical del razonamiento
práctico. En el segundo tipo, lo que se pretende hacer es una relación exhaustiva y definitiva de todas las
circunstancias (genéricas) en la que un principio prevalece sobre el otro, de
manera que puedan resolverse mecánicamente todos los ulteriores supuestos de colisión entre los mismo elementos (éste
sería el modelo ideal de la concepción universalista). Por último, MANIACI habla
de una tercera categoría no utilizada por la doctrina, y que denomina
<<balance razonablemente categorial o definitorio en sentido
débil>>, para referirse al
supuesto en que el intérprete o decidor elabora una regla o conjunto de reglas de preferencia entre los elementos
en conflicto, pero dejando abierta la posibilidad de revisión de las mismas,
introduciendo nuevas propiedades
relevantes y/o modificando las reglas a la luz de nuevos casos o
situaciones (por ejemplo, a través del distinguishing). Según MANIACI, la
concepción del ALEXY se correspondería con esta última categoría, porque
siempre estaría abierta la posibilidad de modificar las normas adscritas a la
luz de nuevas asunciones teóricas y empíricas[121],
razón por la que las excepciones no serían ni siquiera teóricamente enumerables
(nunca se puede tener un conocimiento completo y definitivo sobre el mundo ni
puede llegarse a un desarrollo teórico definitivo en un ámbito). Pero si se
adopta tal posición podrá observarse fácilmente cómo se desemboca en una
posición particularista <<de principios>>, que impide el ideal
universalista de tesis de relevancia últimas que resuelvan definitivamente y de
manera completa y consistente todos los supuestos posibles de colisión.
En la
obra de MENDONCA también se aprecia una tensión si el siguiente párrafo se
interpreta de manera literal: <<Uno de los rasgos de estas normas [las
que resuelven los casos de conflicto como resultado de la ponderación] es que
ellas están invariablemente sujetas a excepciones, actuaciones o potenciales.
Siempre parece posible argüir a favor de
una excepción a cualquier regla, incluso si ninguna ha sido reconocida hasta ese
momento. Incluso si no hay excepciones reconocidas, está siempre abierto a
cualquiera el alegar a favor de una excepción hasta entonces no
reconocidas>>[122].
Si siempre se pueden introducir nuevas excepciones, no existe límite alguno
para éstas, con lo que de nuevo nos situamos en el particularismo, haciendo
imposible el ideal de contar con un sistema que resuelva de manera definitiva
todos los casos de conflicto.
También
MORESO puede adolecer de esta dificultad, como ha señalado, a mi juicio
correctamente, Bruno CELANO[123].
MORESO sostiene que cuando se plantea un
conflicto, los tribunales pueden hacer uso de las reglas que han resultado de
ponderaciones anteriores, lo cual es una manifestación de la aplicación de la
técnica del precedente. Pero de igual
modo pueden hacer uso de la técnica del distinguishing, considerando que el
caso enjuiciando presenta algún elemento diferenciador y relevante que ha de
ser tenido en cuenta para la resolución del caso y, de ese modo, introduciendo
un nuevo elemento en el UP (además de nuevas reglas) y creando de ese modo un
UC más fino[124].
Pero si se entiende que siempre es posible hacer uso de esa técnica e ir
introduciendo nuevos elementos (y el autor no dice explícitamente que pueda
existir un límite que lo impida), de nuevo se puede caer en el particularismo.
En
definitiva, incluso entre los autores que he calificado como
universalistas se plantean serias dudas acerca
de la posibilidad de elaborara sistemas de conflicto completos y consistentes
que permitan que permitan resolver mediante un razonamiento subsuntivo todos
los supuestos posibles de colisión. Aun así, desde mi punto de vista todavía es
posible salvar esta idea, lo cual podría hacerse mediante dos estrategias
distintas: a) aportando argumentos definitivos en contra del particularismo,
sosteniendo que existe límite a la posibilidad de ir introduciendo nuevas
propiedades relevantes y excepciones a las reglas; b) mostrar que en realidad
se están entremezclando problemas distintos y que el particularismo, aunque sin
duda es un aspecto de capital importancia, no es obstáculo para la posibilidad
de elaborar modelos como el de MORESO Y MENDONCA. Aunque desde mi punto de
vista intuitivamente el particularismo no me parece correcto, puesto que creo
que el conjunto de aquello que podemos considerar como valioso es limitado (y
ello limita también el conjunto de circunstancias que pueden resultar
relevantes y el conjunto de reglas que
las articula), la estrategia que seguiré será
la segunda.
3.2. Normas prima facie y derrotabilidad
Resulta bastante frecuente, tanto en el ámbito de las
filosofía moral como en el de la filosofía jurídica, decir que las normas o las
obligaciones (ya sean todas o sólo algunas de ellas) son sólo prima facie, en
el sentido de que están sujetas a un conjunto de excepciones implícitas o
explícitas que en caso de que concurran <<disuelven>> tal
obligación, o también en el sentido de que pueden ser desplazadas o
vencidas por otras normas u
obligaciones de mayor importancia, que
son las que en definitiva determinarán qué debemos hacer en esa situación. Por
esa razón, lo que parecía e principio que era nuestro deber, lo era sólo en una
<<primera apariencia>>, pues un examen más minucioso de la
situación nos revela que las cosas no son realmente así, sin embargo, bajo el
rótulo de <<prima facie>> se esconden muchas oscuridades y
confusiones que han dado (y siguen dando) lugar a múltiples malentendidos.
El
primer punto que conviene tener claro es que existen básicamente dos sentidos
distintos de obligación o deber prima facie que no suelen distinguirse, y que a
pesar de estar relacionados, conviene
separar adecuadamente:
a) En
un primer sentido, predominante en la discusión en sede de filosofía moral
acerca de los conflictos y dilemas
morales, una obligación o deber es o no prima facie en función de lo que
podríamos llamar <<la posición que ocupa dentro del razonamiento moral
acerca de lo que debemos hacer en una situación concreta>>. En este
sentido, y dada una situación de conflicto de obligaciones (no importa ahora
demasiado si el conflicto se concibe como <<autentico>> o sólo
<<aparente>>), es prima facie toda aquella obligación que resulte
<<desplazada>> o <<vencida>> (ovorriden) por otra
incompatible que por alguna razón se considere de mayor importancia, y que
constituirá nuestro deber en esas circunstancias. Creo que éste es el sentido
en el que W.D. Ross introdujo esta denominación en 1930, a fin de superar las
dificultades en las que según este ator incurría la concepción Kantiana, que no
da cabida a la posibilidad de conflictos
morales (obligationes non collinduntur). En ese sentido se continúa
utilizando en la literatura actual
sobre conflictos y dilemas. Según
Ross, nos hallamos ante un deber
u obligación prima facie (prima facie
duty) cuando una acción presenta una característica (por ejemplo, ser el cumplimiento de una
promesa) que en condiciones normales haría que fuese nuestro deber, pero que
por presentar también otra/s característica/s moralmente relevante/s (por
ejemplo, infligir un daño serio a un inocente), consideradas de mayor
importancia y que constituyen asimismo
el fundamento de otro deber incompatible , deja de serlo (o resulta
sólo <<aparente>>), al ser desplazado por esta última, que es nuestro definitivo o auténtico deber (duty proper; aunque en al
literatura más reciente suelen
utilizarse más a menudo expresiones como obligación all-things considered o
overall obligation). En palabras del autor, una obligación prima facie es <<la caracterísitica […] que tiene un
acto, en virtud de ser de cierta clase
(por ejemplo, el mantener una promesa), de ser un acto que sería un deber en
sentido propio si no fuera al mismo tiempo de otra clase que es moralmente relevante>>[125].
De este modo, que un deber sea prima facie no depende in de su contenido ni de su
estructura, sino de qué lugar ocupa a la hora
de determinar qué debemos hacer. Por esta razón, otras circunstancias,
el cumplimientote nuestra promesa, que en el anterior ejemplo era sólo un deber
prima facie, puede resultar ser nuestra obligación definitiva, por ejemplo
porque se trate de un contexto en el que no se plantee conflicto alguno, o
porq2ue a pesar de plantearse un conflicto, el cumplimiento de la promesa se
repute como de mayor importancia desde el punto de vista moral, desplazando a
las demás obligaciones en conflicto.
b) En
otro sentido, predominante en ámbitos como el de la lógica o el de la filosofía
jurídica, el carácter prima facie de un norma o deber está relacionado con la
idea de <<derrotabilidad>> (defeseability). Simplificando mucho los
términos, una norma prima facie es una norma derrotable. La
<<derrotabilidad>> se predica de los enunciados condicionales e
implica que, a diferencia de lo que ocurre en un condicional estricto, en el que
el antecedente es una condición suficiente del consecuente, en los
condicionales derrotables el antecedente
está sujeto a una serie de presupuestos
y excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales
presupuestos no se hallen presentes o en
que se manifieste alguna de las excepciones) que no sea verdadero el
consecuente, en los condicionales derrotables el antecedente está sujeto a una
serie de presupuestos y excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales) presupuestos no se hallen
presentes o en que se manifieste alguna de las excepciones implícitos que
pueden suponer (en los casos en que tales presupuestos no se hallen presentes o
en que se manifieste alguna de la excepciones) que no sea verdadero el
consecuente con pesar de la verdad del antecedente. Poniendo un ejemplo usado
por Carlos ALCHOURRÓN[126],
partiendo de una afirmación común del conocimiento ordinario como <<las
aves vuelan>> (p—q), vemos que no basta con afirmar el consecuente, pues
por ejemplo, los pingüinos no vuelan a pesar de ser aves, ni tampoco vuelan las
aves muertas, sean o no pingüino. Trasladando esta idea al discurso normativo,
también parecen plantearse problemas de
derrotabilidad: la práctica totalidad de sistemas jurídicos contienen una norma
del tipo <<si alguien mata a otro, debe ser castigado con la sanción
S>>, pero al mismo tiempo suelen contar también con normas como <<los menores de edad no deben ser
sancionados>>, o <<los actos típicos cometidos en legítima defensa
no deben ser sancionados>>. Esto mostraría que el hecho de matar a otro
(antecedente) no es una condición suficiente para la imposición de la sanción
(consecuente), porque existe además un conjunto de elementos implícitos cuya presencia debe satisfacerse y
que en caso contrario excepcionan a la norma.
Aunque
existen claras conexiones entre ambos
sentido de <<prima facie>>, no puede procederse sin más a una
asimilación. Si bien es cierto que (bajo la presuposición de que el
mecanismo para la determinación. Si bien
es cierto que (bajo la presuposición de
que el mecanismo para la determinación de la obligación <<all-things
considered>> sea racional) un deber prima facie es necesariamente
derrotable, no puede hacerse la
afirmación inversa: una obligación all things considered no es necesariamente inderrotable.
Por ejemplo, casi todo el mundo coincidiría
en que una norma como <<se deben cumplir las promesas>>, es,
así formulada, una norma derrotable, aunque en muchas situaciones no sea una norma prima facie en
el primer sentido: así ocurre, como hemos visto, en los contextos en los que no se plantea un
conflicto o en los contextos en que a
pesar de haber un conflicto el cumplimiento de lo prometido resulta ser la obligación
all-things considered.
Por
el momento me interesa centrarme en el tema de la derrotabilidad, ya que
analizaré la cuestión de los
conflictos y dilemas morales en otro apartado[127].
En particular, me interesa centrarme en el tema
de la derrotabilidad de los principios constitucionales (derechos
fundamentales, bienes constitucionalmente
protegidos, etc) se integra a la
perfección con la concepción particularistas de la ponderación, y en caso
de resultar cierta podría constituir la eliminación definitiva de la posibilidad de elaborar sistemas de conflicto como los ideados por los autores
universalistas. En efecto, si los principios constitucionales son lógica o
estructuralmente derrotables, siempre estarán sujetos a condiciones y
excepciones implícitas, sin importar cuál sea el grado de precisión o
determinación de las concisiones del
antecedente de la norma. La tesis particularista afirma precisamente que nunca será posible
(lógicamente) catalogar exhaustivamente estas condiciones, y que todo principio
debe entenderse como contando con una cláusula ceteris paribus. Por razón las excepciones no son ni siquiera teóricamente enumerables, desvaneciéndose
toda posibilidad de elaborar sistemas que resuelvan de manera completa y
consistente todos los casos de conflicto.
El
análisis teórico de los condicionales derrotables ha ido unido al desarrollo de
las llamadas <<lógicas no monótonas>>, que han tenido una evolución espectacular en los
últimos años, afectando también al ámbito de la lógica deóntica[128].
Para comprender adecuadamente cuál es el <<comportamiento lógico>>
de un condicional derrotable, es preciso
tener en cuenta ciertas características de los condicionales estrictos. En las
lógicas clásicas (incluyendo las deónticas), el antecedente del condicional
constituye, como antes se indicó, una condición suficiente para la obtención
del consecuente. Ello conlleva, en primer lugar, que satisfagan lo que se suele
llamar como la <<ley de refuerzo del antecedente>>: dada la verdad
de un condicional (por ejemplo, <<p—q>>), también será verdadero
todo condicional cuyo antecedente sea una conjunción no contradictoria entre el
mismo antecedente y otros elementos (por ejemplo, <<p^r-q>>). Así,
si partimos de un condicional como <<si el agua se calienta a una
temperatura superior a 100 grados centígrados, el agua entra en ebullición>>.
Todos los elementos que se añadan al antecedente son, por así decirlo,
irrelevantes. En segundo lugar, otra característica fundamental de los
condicionales estrictos es que satisfacen el modus ponens: dado un condicional
y la afirmación de su antecedente, se deduce lógicamente su consecuente. Así,
de <<p—q>> y <<p>> se obtiene lógicamente
<<q>> (por ejemplo: de <<si el agua se calienta a una
temperatura superior a 100 grados
centígrados, entonces el agua entra en ebullición>>, más
<<el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados
centígrados>>, se deduce << el agua entra en ebullición>>).
Los
condicionales derrotables, sin embargo, se caracterizan precisamente porno
satisfacer ni la ley del refuerzo del antecedente ni el modus ponens: a) No
satisfacen la ley del refuerzo del
antecedente porque un condicional
derrotable que podría considerarse verdadero (dentro de un esquema como el del
conocimiento común), como, por ejemplo, <<las aves vuelan (si x es un
ave, x vuela), puede dejar de serlo cuando entra en conjunción con otros
elementos (por ejemplo <<las aves muertas vuelan>> -sin x es un ave
y x está muerto, x vuela-). b) Tampoco
satisfacen el modus ponens, pues la verdad del antecedente no garantiza la verdad del consecuente: si x
es un ave muerta (lo cual implica lógicamente que es un ave), no será verdadero
que x vuela, aunque se acepte el condicional (derrotable) <<si x es una
ave, x vuela>>.
En
consecuencia, este tipo de condicionales no tienen cabida dentro de las lógicas
estándar, razón por la que han buscado nuevos modelos lógicos para poder dar
adecuada cuenta de los condicionales derrotables. Como apunta ALCHOURRÓN, quien
dedicó sus últimos trabajos a estos temas[129],
existen dos estrategias posibles para dar cuenta de los condicionales
derrotables dentro del ámbito de la lógica[130]:
a) adoptar una nueva noción de
<<consecuencia lógica>>, o b) buscar una conectiva específica para los condicionales derrotables
(manteniendo la noción estándar de consecuencia lógica). AlCHOURRÓN optó por
esta última posibilidad, ya que es
<<menos destructiva>>, por así decirlo, y permite considerar la
lógica de los condicionales derrotables como una extensión (y no como un
sustituto) de la lógica clásica[131].
En el
modelo de ALCHOURRÓN, esta nueva conectiva para los condicionales derrotables
utiliza el símbolo <<>>>, de modo que un condicional derrotable
se simbolizaría, poniendo un ejemplo, del siguiente modo:
p>q
Para
diferenciar convenientemente este condicional derrotable respecto del condicional
estricto, que sí que admite la ley del refuerzo del antecedente y el modus
ponens, ALCHOURRÓN propone el uso del símbolo << à >>, de
modo que un condicional estricto quedaría representado como
pàq
o, en
lógica deóntica, por ejemplo,
PàO(q)
Por
otra parte, la conexión entre los condicionales derrotables y los condicionales
estrictos se realiza mediante un nuevo operador modal <<f>>,
llamado <<operador de revisión>>[132].
Este operador, situado a la izquierda del antecedente del condicional, equivale
a la conjunción no contradictoria de dicho antecedente con el resto de
asunciones o elementos positivos y negativos (excepciones) implícitos que
convierten al condicional en un condicional estricto. De ese modo, dado un
condicional derrotable como <<p>q>>, <<fp>>
equivaldría a la conjunción <<p^p1^…^pn>>, y el condicional estricto.
De ese modo, dado un condicional derrotable <<p>q>> es
lógicamente equivalente al condicional estricto <<fpàq>> (de
hecho, en el sistema de ALCHOURRÓN, LA definición de la conectiva
<<>>> es <<(Def.>) (A>B) == (Af è B)>>[133]).
Expresado en términos más coloquiales, que <<p>> sea condición
derrotables de <<q>> significa que <<p>>, junto con otros elementos implícitos, es condición
estricta de <<q>>.
Una
de las consecuencias más interesantes del análisis de ALCHOURRÓN es que pone de
manifiesto que el antecedente de un
condicional derrotable constituye una condición contribuyente del consecuente, a diferencia de loa que
ocurre en el condicional estricto (en el que el antecedente es una condición
suficiente). Una condición contribuyente, según la definición de Von WRIGHT[134],
es una condición necesaria de una condición suficiente[135].
Ello comprobarse en los ejemplos que se han venido utilizando: en el condicional derrotable
<<las aves vuelan>>, que z sea ave es una condición necesaria de
una condición suficiente para que x vuele (la condición suficiente sería la
conjunción de ser ave junto con otros elementos como <<estar viva>>
y <<no>> ser un pingüino>>, entre otros); o en el condicional
derrotable <<si alguien mata a otro debe ser castigado con la sanción
S>>, el <<matar a otro>> es una condición necesaria de una
condición suficiente (compuesta por la conjunción de <<matar a
otro>> con, entre otros elementos, <<no ser menor de edad>>,
<<no haber actuado en legítima defensa>>, <<que no haya
transcurrido el plazo de prescripción>>, etc.) para el surgimiento del
deber de imposición de la sanción S.
A
pesar de que el desarrollo de lógicas no monótonas y de sistemas de
condicionales derrotables se ha revelado como de gran utilidad en algunos
contextos (como, por ejemplo, el de la inteligencia artificial), estaría aún
por ver su relevancia para el derecho, en el sentido de si realmente resulta
necesario hacer uso de una nueva noción <<no monotona>> de
<<consecuencia lógica>>, o de los condicionales derrotables para
dar adecuada cuenta del derecho y del razonamiento jurídico. Se trata de un
tema muy complejo que no puedo abordar aquí, aunque haré referencia a algunas
ideas que parecen mostrar que ni es necesario recurrir a nuevos modelos lógicos
para dar cuenta del derecho y del razonamiento jurídico, ni parece adecuado
concebir las normas jurídicas como condicionales (lógica o estructuralmente)
derrotables. En mi modesta opinión, lo mejor
que se ha escrito sobre
derrotabilidad en el derecho se
encuentra en algunos de los escritos de
Jorge RODRIGUEZ[136],
Germán SÚCAR[137]y
Juan Carlos BAYÓN[138],
y a ellos me remito con carácter general.
Una
de las principales dificultades a la
hora de analizar la derrotabilidad en el derecho obedece a la existencia de
múltiples significados de esta expresión. J. RODRIGUEZ Y G. SÚCAR identifican
hasta once sentidos distintos en los que se ha dicho que las normas jurídicas
son o pueden ser <<derrotables>>[139]
pueden descartarse. Entre otros, no nos interesa la
<<derrotabilidad>> del derecho entendida en los sentidos
siguientes:
a)
Como cambios en la interpretación de una misma disposición normativa (nuevas
atribuciones de significado que modifican
la norma o normas que se
fundamentan en dicha disposición). Un cambio en la interpretación de una disposición puede conllevar que las normas obtenidas de
ella sean distintas en diversos
momentos temporales o en función de los
distintos intérpretes, de modo que según
algunas interpretaciones se comprendan casos que en otras quedan excluidos, o
que éstos queden resueltos de distinta manera. De cualquier modo, un cambio de
las normas del sistema (sea o no a raíz de una nueva interpretación) supone que
en realidad manejados sistemas jurídicos distintos, y lo que nos interesa es la
derrotabilidad dado un conjunto de normas (sistema) determinado, esto es, ya
interpretado. En este sentido, no nos importa que en otros sistemas se regulen
otros casos o que los casos queden resueltos de modo diverso.
b)
Como cambios derivados de la promulgación
de nuevas disposiciones en el sistema, siempre que supongan (no directamente las disposiciones, sino las
normas obtenidas de ellas) que la solución normativa de un caso quede
desplazada por excepciones introducidas por las nuevas normas. De nuevo, como
en el supuesto anterior, estamos
hablando de sistemas jurídicos distintos, se trata de analizar la
derrotabilidad a partir de un sistema normativo determinado, ya interpretado.
c)
Como problemas de vaguedad o indeterminación
semática (textura abierta del lenguaje). La indeterminación semántica de
los lenguajes naturales puede provocar que ante un caso u objeto individual
no seamos capacear de determinar de manera categórica si ésta cae dentro
o fuera de la extensión denotada por el término, por estar en lo que se suele
denominar como la <<zona de penumbra>> de un concepto. No se trata
de un problema de falta de información acerca del caso individual, puesto que
ésta puede ser completa, sino de un problemas estrictamente semántico (por
ejemplo, ¿es cierto objeto valorado en X euros
un <<objeto de extraordinario valor>> a efectos de
considerar la necesidad de intervención del curador de un menor emancipado para
poder enanejarlo –art. 323 CC--?). La
inclusión o exclusión del caso
individual dentro del genérico puede dar lugar a importantes diferencias en lo
que respecta a sus consecuencias jurídicas, pero en realidad no se trata de un problema de <<derrotabilidad>>. Esta
última se encuentra relacionada con la estructura de la norma
(cuáles son las condiciones de aplicación y las excepciones para dar lugar a una solución normativa), y
no con el grado de indeterminación de sus condiciones de aplicación. Una norma
puede ser inderrotable (un condicional estricto; una norma suficiente) y
padecer igualmente problemas
de vaguedad.
d)
Como falta de información de situaciones , nuestro conocimiento de los datos
empíricos a los que han de atribuirse
consecuencias jurídicas no es completo , por lo que han de atribuirse consecuencias
jurídicas no es completo, por lo
que cabe la posibilidad de que
nuevos datos acerca del caso nos muestren que no nos
hallamos ante un supuesto subsumible en el antecedente de una determinada norma
N>>. Esto es, nuestro conocimiento de los hechos puede afectar a nuestros
juicios de subsunción en casos genéricos, que normalmente están
correlacionados con
soluciones normativas divergentes.
Pero de nuevo, esto no afecta a la
derrotabilidad de las normas divergentes. Pero de nuevo, esto no afecta a la derrotabilidad de las normas jurídicas, pués éstas
correlacionan casos genéricos con soluciones
normativas, y el
concocimiento defectuoso de los
hechos no puede introducir
excepciones en las normas. En todo
caso, lo que aquí resultaría
derrotable es nuestro juicio acerca
de los hechos del caso individual.
e) Como
el desplazamiento de la solución
establecida por la norma jurídica
aplicable en virtud de una norma moral. Es ocasiones puede ocurrir que la aplicación de una norma
jurídica a un caso individual produzca resultados inaceptables desde una
perspectiva axiológica determinada, por lo que el órgano jurisdiccional la deja
de lado para resolver el caso acuerdo con una determinada norma moral que
se reputa como superior, que
<<derrotaría>> a la norma jurídica. Desde la perspectiva del
positivismo jurídico (y siempre bajo el presupuesto de que no sea el propio
derecho positivo el que permita, de acuerdo
con sus reglas secundarias, privilegiar una norma moral para resolver el
obvio que aquí no cabe hablar de
<<derrotabilidad de la norma
jurídica>>, ya que lo que ocurre es simplemente que sea deja de lado la
solución que correspondería al caso de
acuerdo con el derecho, y se resuelve
con otros criterios (axiológicos,
en este caso). Esto es, se trata simplemente de un caso de incumplimiento o inaplicación del derecho, y no de que la
norma jurídica haya sido <<derrotada>>.
f)
Como <<derrotabilidad
procedimental>> (en la denominación de ALCHOURRÓN[140])
o <<derrotabilidad procesal>> (el la denominación de BAYÓN[141]).
Autores como SARTOR[142]
han insistido en la idea de la
derrotabilidad de las normas jurídicas entendida como que, en el marco de un
proceso judicial, cualquier pretensión
del demandante (querellante, etc) fundada en lo dispuesto por un o varias normas
del sistema puede verse <<derrotada>> si la contraparte demuestra
la concurrencia de un excepción también fundamentada en una norma del sistema
(por ejemplo, en la reclamación por parte del demandante de la entrega de un
bien por parte del demandado, éste puede <<derrotar>> la pretensión
probando la concurrencia de una
excepción como por ejemplo el transcurso del plazo de prescripción de la
acción). Aunque se trata de un ámbito complejo y no me puede detener en él,
creo que esta concepción de la derrotabilidad de las normas jurídicas ha sido
refutada con sólidos argumentos po J. RODRÍGUEZ[143]
y J.C. BAYÓN[144].
En síntesis, se sostiene que este planteamiento no toma correctamente en cuenta
el papel de las reglas secundarias de adjudicación. Las reglas primarias son
las que determinan el conjunto de requisitos
positivos y negativos que dan lugar
a una determinada solución de requisitos
positivos y negativos que dan lugar a una determinada solución normativa, pero a fin de poder
satisfacer ciertas funciones y finalidades propias del derecho
(como constituir un mecanismo
adecuado y mínimamente eficiente
de resolución de conflictos), las normas secundarias pueden establecer
mecanismos como las presunciones o las
reglas de distribución de la carga de la prueba
para facilitar las pretensiones (así no es necesario que el demandante
pruebe la concurrencia de todas). Para
que la decisión del juez esté justificada, es necesario que el demandante
pruebe la concurrencia de todas) las
condiciones positivas y negativas requeridas por las reglas
primarias). Para que la decisión del juez esté justificado, es necesario, como
señala BAYÓN[145],
que se hayan satisfecho todas las condiciones requeridas por el antecedente de
la norma secundaria, por lo que estrictamente hablando
<<derrotabilidad>>.
En
cambio, el sentido de <<derrotabilidad>> que sí nos interesa es
aquel que entiende que las normas jurídicas son derrotables en tanto que no se tome en cuenta el contexto
en el que se insertan las
disposiciones, puesto que puede haber (y normalmente habrá) otras disposiciones que pueden
introducir excepciones a la norma expresada por la
disposición aisladamente
considerada. Esto es, si se interpreta
una disposición normativa aisladamente, se obtendrán una o varias normas que resultarán derrotables
en la medida en que tales disposiciones
se integran con muchas otras más,
de las cuales se obtienen también normas
que pueden establecer excepciones a la norma que habíamos estado considerando.
Por ejemplo, supongamos que de la
disposición D1 obtenemos la
siguiente norma N1: <<Si alguien
mata a otro, debe ser sancionado>>. Esto, aisladamente considerado, puede
considerarse como un condicional estricto que establece que el hecho de
matar a otro (p) es una condición suficiente
del deber de imponer la sanción
<<O(q)>>: <<p =>O(q)>>. Pero tal interpretación no toma en cuenta que existe también la disposición
D2 de la que se obtiene la norma N2: <<los menores de edad no deben ser sancionados>> [r=> ¬O(q)] A
partir de una Interpretación aislada, surge una antinomia en los casos en que
el que mate a otro sea un menor de edad (p^r). Sin embargo, prácticamente
ningún jurista entendería la situación como un contradicción normativa, sino
que más bien entendería que la norma N2 establece una excepción a N1. Por tanto, N1 ya no se podría
entender como un condicional estricto, sino
más bien como un condicional derrotable: <<p>qO(q)>>.
No
obstante hay un modo alternativo de entender las normas jurídicas que no
exigiría el recurso a los condicionales derrotables. Podría entenderse que en
realidad la manera adecuada de representar las normas del sistema compuesto por
N1 y N2 sería el siguiente:
N1: p ^¬r=> O(q).
N2: r=>¬O(q).
Esto
es, mediante condicionales estrictos que toman en cuenta todas las normas del
sistema jurídicos reales son
considerablemente más complejos que el ejemplo aquí utilizado, pero desde una concepción
positivista del derecho, que gracias a
la tesis de las fuentes sociales permitiría identificar todo el material
jurídico (conjunto de disposiciones normativas), junto con las operaciones de interpretación correspondientes,
sería lógicamente posible reconstruir todas las normas del sistema como
condicionales estrictos, estableciendo condiciones suficientes de sus soluciones normativas (así, en
lugar de decir que <<matar a otro>> es una
condición derrotable para el deber de sancionar, se diría que <<matar a
otro>>, más <<no ser menor de edad>>, más <<no actuar
bajo estado de necesidad>>, más <<no actuar bajo legítima
defensa>>, más <<no actuar bajo miedo insuperable>>, y así
con el conjunto total de condiciones, es la condición estricta del deber de
sancionar)[146].
Cuestión distinta es que desde un punto de vista empírico y pragmático
conclusión distinta es que desde un punto de vista empírico y pragmático
resulte extremadamente difícil y fastidioso llevar a cabo tal tarea. La
conclusión destacable, sin embargo, es que
estrictamente hablando, siempre
bajo una concepción positivista del derecho, no habría normas genuinamente derrotables, ya que el problema de la <<derrotabilidad>> queda
reducido a un problema epistémico y
no conceptual o estructural[147].
Como sostiene J.L. RODRIGUEZ: <<si
se acepta la idea positivista de que el derecho en cada momento es el resultado
de un conjunto de actos de creación normativa, como ese conjunto es finito, el
número de normas que lo integren también lo será, de modo que en la
reconstrucción racional de cada norma del sistema, como resultado final del
proceso de interpretación, se podrá, al menos
desde un punto de vista teórico, especificar todas y cada
una de las condiciones suficientes
para el surgimiento de las soluciones
normativas establecidas. Que en
la práctica ello sea muy engorroso, o
que ni siquiera resulte necesario
llevarlo, siempre a cabo, no significa
que las “excepciones implícitas” provengan de fantasmagóricas “normas implícitas” o
“consideraciones valorativas subyacentes”>>[148].
Por ello, al menos en este sentido de
<<derrotabilidad>>, las normas jurídicas no son derrotables, sino
únicamente lo serían las proposiciones normativas (nuestro conocimiento del
derecho).
Sin
embargo, lo anterior no afectaría a los
autores que sostienen que existe un distinción
lógica o conceptual entre las
reglas y los principios jurídicos,
entendida del siguiente modo: según
algunos autores, los principios se
caracterizarían por ser normas
derrotables (prima facie), pero no en el sentido antes expuesto , que propiamente respondería
a un problema epistémico y que
estrictamente hablando afectaría
a las proposiciones normativas y no a las normas legales (reglas), que
serían inderrotables , sino en un
sentido estrictamente conceptual: los
principios son normas conceptual o
necesariamente derrotables (esto es lo
que afirmaría ALEXY al sostener que las excepciones introducibles sobre la
base de principios no son ni tan
sólo teóricamente enumerables). Puede comprobarse que esta
visión encaja perfectamente con la concepción particularista del derecho y/o de la moral, ya que esta
derrotabilidad <<estructural>>supone que es imposible la determinación del conjunto total de circunstancias cuya conjunción constituye
la condición suficiente del consecuente (ya se entienda como
que<<fp>>es conceptualmente imposible, o bien como que equivale a una conjunción de infinitos
elementos). Esto plantearía el problema
siguiente, al que BAYÓN ha denominado como <<el caballo de
Troya>>[149]:
si se acepta que los principios pueden establecer excepciones a las
reglas y por definición los principios
derrotables, en consecuencia
también las reglas serán derrotables, y con ellas todo el derecho. Sin embargo, un argumento
como éste puede ser contrarrestado de al menos dos maneras:
a)
Rechazando una concepción de los
principios como normas conceptualmente derrotables. Si la tesis de
la <<derrotabilidad estructural>> de los principios se toma en
serio, ello se hará al precio de
tornarlos tatalmente inservibles para la justificación de las decisiones
jurídicas. Como vimos anteriormente, un
condicional derrotable no permite la aplicación del modus ponens, porque
estrictamente hablando no permite
deducir la afirmación del consecuente a pesar de la afirmación del antecedente. Si
los principios son siempre y necesariamente derrotables, nunca se podrá
justificar deductivamente una decisión jurídica a partir de principios, porque es imposible usar el modus ponens y justificar internamente la
decisión[150].
Como, por otro lado, la justificación interna o lógica de la decisión es una
condición necesaria de la justificación tout court de la decisión, ninguna
decisión basada en principios puede estar
justificada, por razones de imposibilidad lógica.
b)
Aun aceptando la posibilidad de los principios como normas conceptualmente
derrotables, todavía es posible sostener que un principio puede excepcionar a
una regla y aun así no tornar a su vez
la regla en derrotable, como ha demostrado J. RODRIGUEZ: en caso de conflicto,
éste puede resolverse dando preferencia
al principio sin transformar a su
vez la regla en derrotable[151]
Pero
lo dicho hasta ahora todavía no tiene una aplicabilidad inmediata al problema
que nos interesa (la colisión entre principios y sus mecanismos de resolución).
Hasta el momento se ha hablado de la derrotabilidad de las normas (entendidas
como reglas) y de las colisiones entre reglas y principios, pero aún no hemos
centrado la atención en los supuestos de conflictos constitucionales, que
serían colisiones entre principios. Si se rechaza, por inadecuada y
problemática en el ámbito jurídico (quizá resulte más plausible en el ámbito de
la moral) una concepción de los principios como normas conceptualmente
derrotables, parece que no habrá alternativa, tras proceder a una
reconstrucción racional de las normas del sistema, a la de afirmar que se
produce un conflicto (en los términos indicados en el capítulo II), puesto que
al tratarse de disposiciones de la misma jerarquía y coetáneos, no se
establecen órdenes de preferencia que eliminen los conflictos. Que tras la
reconstrucción racional del sistema, habiendo revisado todos los antecedentes,
subsistan algunas inconsistencias, no significa que las normas sean
derrotables, sino simplemente que el sistema es inconsistente[152].
Eso es precisamente lo que requiere que se proceda a utilizar algún mecanismo
para resolver los conflictos, como, por ejemplo, la ponderación.
En la
resolución de un conflicto normativo, dejando al margen la posibilidad de que
una de las normas sea inválida (lo que convertiría al conflicto en aparente),
sólo existen dos procedimientos generales posibles para su resolución, que ya
conocemos: a) establecer una relación de procedencia incondicionada, dando
lugar a una ordenación o jerarquización de las normas en conflicto (muchos de
los criterios clásicos de resolución de antinomias se ajustarían a este esquema), o b)establecer una relación
de precedencia condicionada, esto es hacer prevalecer una u otra norma en función de la
concurrencia de ciertas propiedades o circunstancias distintas a las
condiciones de aplicación de las normas
implicadas (y en esto consiste la ponderación bajo la concepción
universalista). Cualquiera de los dos mecanismos sirve de base para una
reformulación de las normas mediante la introducción de las excepciones
pertinentes (así, por ejemplo, si en el caso de que colisionen el derecho a la
intimidad y la libertad de información se da preferencia a esta última cuando
la información sea de <<interés público>>, ello dará a una
reformulación del derecho a la intimidad en los términos siguientes: <<se
reconoce el derecho a la intimidad, salvo en los casos de comunicación de
información de interés público>>). En lo que sigue intentaré mostrar que
aunque la tesis particularista fuera cierta, ello no supondría un obstáculo
para la posibilidad de construir, bajo los parámetros del universalismo,
sistemas de conflictos completos y consistentes que resuelvan todos los casos
posibles de colisión (y no sólo en el ámbito de la ponderación, sino incluso en
el de la jerarquización), porque se trata de problemas distintos e
independientes.
Tenemos
como ejemplo el supuesto de la colisión entre la libertad de información y el
derecho al honor, y supongamos, aunque sea sólo como hipótesis, la adecuación
del sistema expuesto en la tabla 8 (que establecía como propiedades relevantes
las tres siguientes: la veracidad de la información, el interés público y el carácter injurioso). Esto es, en los
supuestos en que se han planteado situaciones de conflicto, los órganos
jurisdiccionales, y principalmente el Tribunal Constitucional, los han resuelto
dando preferencia a uno de ellos en función de ciertas propiedades (las antes
indicadas), creando y consolidando de hecho, a través de la reiteración y de la
coherencia de sus decisiones, un conjunto de reglas que correlacionan la
presencia o ausencia de dichas propiedades con una solución determinada. El
resultado final ha sido un conjunto de reglas que constituye, tal y como se
aprecia en la tabla 8, un sistema completo y consistente. Es completo porque
ofrece una solución a todos los casos genéricos de conflicto entre la libertad
de información y el derecho al honor, y es consistente porque ningún caso está
correlacionado con soluciones normativas incompatibles. Dicho más claramente,
resuelve todos los casos de conflicto posibles, reales e hipotéticos (porque
todo caso individual necesariamente se subsume en uno y sólo uno de los casos
del UC), y los resuelve de manera que no se plantean nuevas contradicciones o
inconsistencias.
Cuando
alguien (por ejemplo, un juez) plantea que en realidad las decisiones
anteriores no han tenido en cuenta una propiedad relevante (llamémosla
<<RP>>) y procede a llevar a cabo la técnica del <<distinguishing>>,
en realidad no estará resolviendo un problema de inconsistencia normativa,
puesto que el caso (presente o no sea propiedad <<PR>>) ya está
resuelto por el sistema, y de manera no contradictoria. Todo caso individual que
presente <<PR>>, también por razones lógicas, presentará o no
presentará las otras tres propiedades, por lo que resulta subsumible el algún
caso genérico del sistema. Lo que en realidad está planteando el juez es que el
sistema debería, de acuerdo con ciertos criterios axiológicos, tener en cuenta
la propiedad <<PR>> como una propiedad del UP. Estamos ante el
problema al que ALCHOURRÓN y BULYGIN denominaron <<algunas
axiológicas>>[153].
En cierto sentido, sí que puede decirse que los casos que presentan
<<PR>> <<no están regulados>>, pero no lo están en el
sentido de que el sistema no toma en cuenta <<PR>> para realizar
discriminaciones entre las soluciones normativas, no en el sentido de que el
caso carezca de solución normativa o de que exista una inconsistencia. Todo
sistema normativo completo lo sigue siendo cuando se introducen nuevas
propiedades relevantes, haciendo que el Universo de Casos sea más fino. Como muestran
ALCHOURRÓN y BULYGIN, la propiedad de la completitud se hereda de los universos de casos menos finos a los
más finos[154]
Incluso en el caso de que esta nueva decisión que toma en cuenta
<<PR>>, apartándose de lo establecido por el sistema normativo
consolidado, tuviera éxito dentro de la comunidad jurídica y condujera a una
reforma del sistema que tomase en cuenta esta nueva propiedad, ello no serviría
para dar respuesta al problema de cómo resolver un conflicto normativo (ni
tampoco al de cómo resolver un caso no regulado), sino al problema de cómo
construir un sistema normativo justo o axiológicamente correcto. En conclusión
una tesis como la particularista, que pone en duda que pueda llegarse a algo
así como la tesis como la tesis de relevancia última, no supone una amenaza u obstáculo
para la posibilidad de crear sistemas de conflicto completos y consistentes que
resuelvan todos los casos de conflicto entre dos principios, sino que supone
una amenaza más bien para la posibilidad de crear un conjunto de normas que
resulte moral o axiológicamente justo o correcto (lo que es, en suma, una
cuestión de justificación, y no de posibilidad lógica –ni siquiera empírica--).
El problema de la consistencia del sistema normativo (como ocurre también con
el de su completitud) es independiente del problema de su justicia intrínseca
(al menos si se pretende mantener la tesis central del positivismo jurídico de
la separación conceptual entre el derecho y la moral). También se puede
plantear la cuestión en los siguientes términos). También se puede plantear la
cuestión en los siguientes términos: la derrotabilidad moral o axiológica no
supone la derrotabilidad jurídica de las normas.
A las
mismas conclusiones se puede llegar cuando el mecanismo utilizado para resolver
los conflictos es una jerarquización (precedencia incondicionada). Para
mostrarlo, utilizaré un clásico ejemplo proveniente del género literario de la
ciencia-ficción: las leyes de la robótica de Isaac ASIMOV. Este autor, uno de
los cultivadores del género más famosos y sin duda el más prolífico[155], escribió un buen número
de novelas y cuentos cortos que tenían como temática central un hipotético
futuro de la humanidad en la que los seres humanos se servían de autómatas
humanoides (los robots) para las más diversas tareas, y que junto con la serie
de la Fundación
(entre las cuales además el autor estableció una conexión), constituye la
porción más conocida de la obra del autor en el campo de la ciencia-ficción,
con varias decenas de novelas. En las novelas de robots, las <<leyes de
la robótica>> creadas por ASIMOV siempre juegan un papel importante,
incluso en el desarrollo del argumento principal. Las ideas centrales que,
según el autor, giraban en torno del ámbito de los robots y de sus relaciones
con los seres humanos, eran básicamente las siguientes: a) los robots no deben
suponer un peligro para los seres humanos; b) los robots deben estar al
servicio de los seres humanos, y c) los robots son una inversión costosa y debe
procurarse su conversación. Con estas ideas en mente, formuló por primera vez
las leyes de la robótica en la colección de cuentos Yo, Robot[156]. Estas leyes[157] son las tres siguientes:
Primera
Ley: Un robot debe proteger si propia existencia, siempre y cuando esta
protección no entre en conflicto con la Primera y la Segunda Leyes.
Pero Ley:
Un robot no puede dañar a un ser humano, o a través de su inacción, permitir
que un ser humano sea dañado.
Segunda
Ley: Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos.
Tercera
Ley: Un robot debe proteger su propia existencia.
Si las
leyes de la robótica estuvieran así formuladas, puede comprobarse fácilmente
cómo surgirían algunos conflictos normativos en forma de conflictos de
instanciación. En una primera interpretación como normas categóricas, la
primera ley se entendería como <<Prohibido dañar a un ser humano>>
(por razones de simplicidad prescindiré de la omisión del deber de protección),
la segunda Ley como <<Obligatorio proteger la propia existencia>>.
Pero para poder comprobar exactamente cuándo se producirían los conflictos, es
necesario un análisis más refinado, basado en el esquema expuesto en la sección
5 del capítulo II, y que realizo a continuación.
El UP del
sistema normativo estaría compuesto por los elementos siguientes:
<<F>> (provocar un daño a un ser humano), <<G>>
(obedecer las órdenes de un ser humano), y <<H>> (proteger la propia
existencia). Siendo el UP={F, G, H}, tenemos un UC de 23 =8 casos
genéricos. Como se trata de normas categóricas, el UA está compuesto por un
único elemento (el predicado especial <<Z>>). Las tres normas del
<<sistemas de los robots>> (_SR) podrían ser formalizadas de la
manera siguiente:
N1: 
x
(Fx à¬P(Zx))
x
(Fx à¬P(Zx))
N2: x (¬Gxà¬P(Zx))
x (¬Gxà¬P(Zx))
N3: x (¬Hxà¬P(Zx))
x (¬Hxà¬P(Zx))
TABLA 9
Consecuencias lógicas del sistema SR
UP
|
SR
|
|||||
UC
|
I
|
G
|
H
|
N1
|
N2
|
N3
|
1
|
+
|
+
|
+
|
¬P(ZX)
|
||
2
|
+
|
+
|
-
|
¬
P(ZX)
|
¬
P(ZX)
|
|
3
|
+
|
-
|
+
|
¬
P(ZX)
|
¬
P(ZX)
|
|
4
|
+
|
-
|
-
|
¬
P(ZX)
|
¬
P(ZX)
|
¬
P(ZX)
|
5
|
-
|
+
|
+
|
|||
6
|
-
|
+
|
-
|
¬
P(ZX)
|
||
7
|
-
|
-
|
+
|
¬
P(ZX)
|
||
8
|
-
|
-
|
-
|
¬
P(ZX)
|
¬
P(ZX)
|
|
Puede comprobarse que se trata de un
sistema consistente, ya que ninguno de
los casos está correcto, el único curso de acción que no está prohibido el qu3
corresponde a l caso 5 (acciones que no dañan a los: seres humanos, obedecen
órdenes y protegen la propia existencia), pero eso ya es suficiente para
salvaguardar la consistencia del sistema normativo. Aun así, puede verse
fácilmente que se trata de un sistema bastante proclive a la aparición de
conflictos normativos por razones
empíricas (conflictos de instanciación). Así se producirá un conflicto cada vez
que una acción individual sea simultáneamente una causación de un daño a un ser
humano y el cumplimiento de una orden, con independencia de que ponga o no en
peligro la existencia del robot (casos 1 y 2), y cuando el cumplimiento de una orden de un ser humano suponga poner
en peligro la existencia del robot, con
independencia de que se provoque o no un daño a un ser humano (casos 2 y 6). ¿Por qué es así?
Imaginemos un caso en el que se dicta una orden a un robot cuyo cumplimiento
implica (lógica o empíricamente) dañar a un ser humano (caso 1 o 2). Dado que
los robots están sujetos causalmente a las leyes
de la robótica (no pueden <<desobedecer>>), surge el
problema siguiente: si cumple la orden
(satisface la segunda ley), provoca un daño a un ser humano, lo que al vulnerar
la primera Ley), provoca un daño a un ser humano, lo que al vulnerar la primera
Ley, es un comportamiento prohibido. Si,
por el contrario, satisface la primera ley y se abstiene a dañar a un ser
humano, entonces incumplirá una orden, violando la segunda Ley, lo que es
también un comportamiento prohibido. Como cualquier otra alternativa prohibida.
El mismo análisis puede hacerse en relación con los comportamientos que suponen
obedecer un orden a costa de la propia existencia (casos 2 y 6).
A fin de resolver estos problemas,
ASIMOV opta por establecer una jerarquía entre las normas, derivada de una
relación de precedencia incondicionada transitiva entre ellas: la protección de
los seres humanos se reputa como más importante que la conservación. Esta
ordenación se traduce en la introducción de las excepciones correspondientes en
la segunda y tercera ley, tal y como figuran
en la redacción expuesta en
primer lugar. Veamos ahora como queda el sistema normativo revisado, SR’
>>:
N1: Ax(Fxà ¬P(Zx))
(Prohibición
de todo comportamiento que suponga infligir un daño a un ser humano.)
Como vemos,
la primera de las normas es idéntica a la norma N1 del sistema SR. Como deriva
de la primera Ley, la jerárquicamente superior, no se ve afectada por ninguna de las otras Leyes.
En los casos regulados por N1 las propiedades <<G>>y <<H>>
son irrelevantes, puesto que no tiene efecto alguno.
N2. Ax (¬Gx
^¬Fx à ¬P(Zx))
(Obligación
de obedecer las órdenes de seres humanos que respeten la primera ley; lo que es
lo mismo que prohibir todo caso de desobediencia que no daña a otro ser humano.)
Esta norma
deriva de una Ley jerárquicamente inferior a la primera, lo que supone que no
es de la aplicación en los casos regulados por aquélla (presencia de la
propiedad <<F>>; casos 1
a 4). Por ello se
introduce, como condición de aplicación, la ausencia de <<F>>. Sólo
en los casos no afectados por la norma
N1(5 a 8)
podrá ser aplicable las norma N2, siempre que, además de <<¬F>>, se
dé <<¬G>> (la obligación de obediencia equivale a la prohibición de
desobediencia, pero se excluyen los supuestos en los que se causa un daño a un
ser humano, regulados por N1).
N3: Ax (¬Hx^¬Fx ^ Gx à ¬P(Zx))
(Obligación de proteger la propia existencia respetando la
primera y segunda Ley; lo que es lo mismo que prohibir la desprotección cuando
se respetan las órdenes y no se daña a otro ser humano.)
La norma N3
es la resultante de la tercera Ley, que es la menor jerarquía, y por tanto su
aplicación presupone la satisfacción de las dos anteriores (que no se cause un
daño y que se obedezca; esto es, <<¬Fx^Gx>>). Esto reduce su campo
de aplicación posible a los casos 5 y 6, aunque sólo será efectivamente
aplicable en ausencia de la propiedad <<H>> (esto es, <<¬H>>).
TABLA
10
Consecuencias
lógicas del sistema SR’
UP
|
SR’
|
|||||
UC
|
F
|
G
|
H
|
N1
|
N2
|
N3
|
1
|
+
|
+
|
+
|
¬p(Zx)
|
||
2
|
+
|
+
|
-
|
¬p(Zx)
|
||
3
|
+
|
-
|
+
|
¬p(Zx)
|
||
4
|
+
|
-
|
-
|
¬p(Zx)
|
||
5
|
-
|
+
|
+
|
|||
6
|
-
|
+
|
-
|
¬p(Zx)
|
||
7
|
-
|
-
|
+
|
¬p(Zx)
|
||
8
|
-
|
-
|
-
|
¬p(Zx)
|
||
En el sistema SR’ (el originalmente
propuesto por ASIMOV), No surgen inconsistencias (a lo sumo hay un a laguna,
que podría ser fácilmente integrada mediante la permisión general de realizar
cualquier comportamiento que no sea ni la provocación de un daño a un ser
humano, ni un acto de desobediencia ni que ponga en serio peligro la existencia
del robot. Esto permite eliminar muchos de los problemas que aparecían
anteriormente con el sistema SR. Por ejemplo, cuando alguien dicta una orden
que supone la causación de un daño (o su no evitación), y ano surge un
conflicto de prohibiciones, puesto que el caso queda fuera del ámbito de
aplicación de la segunda Ley (la norma N2), ya que esta última se limita a los
casos en los que no se provoca un daño a un ser humano. Lo mismo ocurre en los
supuestos antes conflictivos entre el cumplimiento de una orden y la propia
conservación: esta última sólo se exigirá en tanto no se causen daños y se
obedezcan las órdenes recibidas. No obstante, la estricta aplicación de estas
tres leyes da lugar a situaciones
curiosas y problemáticas, que en muchos casos han servido de línea argumental
en los cuentos y novelas de ASIMOV. Por ejemplo, de acuerdo con estas leyes, un
robot debe obedecer a cualquier ser humano, sin distinciones de ningún tipo por
ejemplo, entre su propietario quien no
lo es). También ocurre que si en ser humano le dice a un robot
<<destrúyete>>, éste no tiene más remedio que destruirse, por muy
absurda o injustificada que sea la orden. La norma categórica que ordena
proteger a los seres humanos de cualquier daño, impediría no ya que el robot
obedecería una orden que implique causar un daño, sino incluso que un ser
humano se provocase a sí mismo de manera voluntaria un daño (como por ejemplo,
haciéndose un tatuaje), y a pesar de las órdenes del ser humano de que el robot
no interfiera. Estos y otros problemas hacen aconsejable una revisión de las
leyes de la robótica, modificándolas e introduciendo nuevas propiedades
relevantes (el propio autor más adelante introdujo la
Ley Cero
Con todo lo
anteriormente dicho, parece que el peligro provocado por la
<<amenaza>> particularista no sirve para rebatir la posibilidad de
construir sistemas de conflicto universalistas que resuelvan todos los casos de
conflicto entre dos principios constitucionales y que permitan un razonamiento
estrictamente subjuntivo ante los mismos. Otra cuestión distinta es i es
posible la construcción de sistemas moral o axiológicamente satisfactorios. La
verdad de la tesis particularista supondría una respuesta negativa a esta
cuestión. En cualquier caso, desde un punto de vista metodológico no supone
objeción alguna. Metodológicamente hablando, la concepción universalista de la
ponderación es posible y la más indicada desde un perspectiva racional de
resolución de conflictos.
En la siguiente sección abordaré uno
de los aspectos que para muchos autores interesados en la ponderación es el más
relevante: las teorías normativas acerca de cómo se debe ponderar; esto es, qué
criterios pueden utilizarse para determinar qué preferencias entre los
elementos en conflicto son las correctas.
4. ¿COMO SE DEBE
PONDERAR?
La ponderación
puede concebirse, como hemos visto, como un mecanismo para poder dar una
respuesta a problemas de colisión o conflicto normativo, y en este sentido se
asemeja a los clásicos criterios de resolución
de antinomias, como por ejemplo lex superior. Pero del mismo modo que
dichos criterios clásicos no resultan sin más de una decisión arbitraria, sino
que descansan sobre consideraciones generales de justicia (se asume que por lo
general las normas superiores, posteriores o específicas son más justas que las
inferiores, anteriores o genéricas), en la ponderación se pretende que las
preferencias establecidas entre los elementos en conflicto se ajusten también a
ciertos parámetros de corrección o de justicia (si bien es remarcable que
mientras los criterios de resolución de antinomias son generales y normalmente
no se centra la atención en la justicia de la solución a la que dan lugar en cada aplicación
concreta, en la ponderación se pretende
que la decisión sea justa o adecuada en cada un a de sus aplicaciones).
Si sólo se tratase de resolver el conflicto, seguramente se adoptaría un
criterio tan simple y poco problemático como lanzar una moneda al aire. En
consecuencia, como parte de la teoría general sobre la ponderación, habría que
hacer referencia, además de a los aspectos conceptuales y metodológicos, a aspectos normativos
relacionados con la corrección de las decisiones, que permitan ofrecer ciertos
para conseguir resultados axiológicamente adecuados o al menos aceptables, y
para poder distinguir entre decisiones incorrectas desde un punto de vista
valorativo.
A tal fin, conviene antes que nada señalar
que la adecuación o corrección de las soluciones ofrecidas por el
procedimiento ponderativo puede
evaluarse (al menos desde una concepción universalista) tanto desde un punto
formal como sustantivo. Desde un punto de vista formal, el objetivo es la
elaboración de sistemas de conflicto completos y consistentes, esto es, de
conjuntos de normas que den respuestas unívocas y compatibles a todos los
supuestos de colisión enre los elementos en juego. Pero además, desde un punto
de vista sustantivo o material, se pretende que cada una de las normas creadas
a raíz de un proceso ponderativo y que establece una precedencia entre los
elementos en conflicto bajo ciertas circunstancias sea en sí misma
satisfactoria o correcta desde un punto
normativo o axiológico. Para ello, deberán ajustarse a los requisitos
establecidos por una normativa acerca de la ponderación.
En la presente sección únicamente
haré referencia a dos de las teorías normativas que expresa o implícitamente se
han planteado como pautas para guiar el procedimiento ponderativo: el principio
de proporcionalidad y la teoría de Susan Hurley[158] basada en la coherencia
de las razones a partir de los casos paradigmáticos (settled cases).
4.1 El principio de proporcionalidad
Bajo
esta denominación se comprende básicamente una reconstrucción y desarrollo
teórico de los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional alemán (que,
a grandes rasgos, han sido acogidos por la jurisprudencia constitucional
española) a la hora de enjuiciar las
ponderaciones realizadas por el legislador a través de la aprobación de las
leyes (y determinar así su constitucionalidad), y a la hora de tomar decisiones
en las controversias entre particulares. Considero que la elaboración más
completa y teóricamente refinada de esta teoría normativa se encuentra en la
obra de ALEXY[159],
por lo que la tomaré como base para la exposición de la teoría.
Puede decirse sin exageración que el
principal objetivo de ALEXY es intentar mostrar que la ponderación es (o, más
estrictamente, puede ser) un procedimiento racional, por lo que las críticas
habituales de que se trata de un procedimiento intuitivo (en un sentido
despectivo de la expresión) o irracional carecerían de fundamento para este
autor la ponderación puede concebirse como un mecanismo perfectamente racional,
y no sólo por lo que respecta a sus aspectos conceptuales o metodológicos
(creación de reglas generales –las <<reglas de derecho fundamental
adscriptas>>--), sino también en lo que respecta a la corrección axiológica
de sus resultados. En otras palabras, la precedencia condicionada entre los
principios en conflicto puede fundamentarse racionalmente, gracias al principio
de proporcionalidad. Una aclaración se hace necesaria antes de proseguir, no
obstante: para ALEXY, el principio de
proporcionalidad está conceptualmente conectado con el concepto de <<principio>> como mandato de
optimización y con su noción de <<ponderación>> como
establecimiento de una relación de precedencia condicionada. Dejando de lado
las consideraciones acerca de la corrección o solidez de tales concepciones (en
especial, de su concepto de <<principio>>), creo que no existe
ningún inconveniente para distinguir e <<independizar>>
convenientemente el principio de proporcionalidad como teoría normativa de los
demás aspectos conceptuales y metodológicos de la ponderación: esto es, con
independencia del concepto de <<principio>> que se maneje, y de la
posición acerca de la posibilidad de establecer, en forma de reglas
universalizables, las relaciones de precedencia condicionada a que da lugar la
ponderación, la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa
independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación: esto es, con
independencia del concepto de <<principio>> que se maneje, y de la
posición acerca de la posibilidad de establecer, en forma de reglas
universalizables, las relaciones de precedencia condicionada a que da lugar la
ponderación, la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa
independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación es correcto o
está justificado desde la perspectiva de su contenido. De hecho, el propio
ALEXY así lo reconoce expresamente y la crítica como una regla que prescribe
cómo ha de ponderarase[160].
En una primera aproximación muy
general, el principio de proporcionalidad se correspondería con lo que
ALEXY denomina <<ley de la
ponderación>>: <<Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o
de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro>>[161]. Conforme a este
criterio, el sacrificio impuesto a un principio (bien, derecho, etc.) en aras
de la satisfacción de otro sólo estaría justificado en la medida en que no sea
excesivo, esto es que sea el mínimo indispensable para no impedir la
satisfacción del principio considerado como más importante en las
circunstancias.
Algunos autores, y también el
Tribunal Constitucional, han señalado que el principio de proporcionalidad,
pese a no tener un reconocimiento explícito en el derecho positivo español,
encuentra su fundamento jurídico-positivo en la cláusula del estado de derecho
del art. 1.1 CE[162], así como en
consideraciones materiales de justicia, en la medida en que se prohíbe todo
sacrificio de derechos innecesarios o desproporcionado[163]. No entraré a discutir
estas afirmaciones, a pesar de que no me parecen exentas de problemas
(especialmente por lo que hace a la vinculación entre la proporcionalidad y el
estado de derecho). En lo que sí hay una plena coincidencia, tanto doctrinal
como jurisprudencial, es en la estructura interna del principio de
proporcionalidad. A pesar de que el núcleo sería la <<ley de la
ponderación>> antes expuesta, todos coinciden (incluyendo) al propio
Tribunal Constitucional[164]) en señalar que la
proporcionalidad se decompone en los tres <<subprincipios>>
siguientes[165]:
a) el subprincipio de adecuación e idoneidad; b) el subprincipio de necesidad,
y c) el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos
subprincipios tiene la consideración de una condición necesaria, de tal bodoque
si la medida no satisface los parámetros de alguno de ellos, se considera
injustificada. Además, en el análisis de la justificación de la decisión, la
aplicación de estos subprincipios es sucesiva: se comienza analizando si la
medida es idónea o adecuada; si lo es, se pasa a considerar si es necesaria, y
sólo en tal caso se pasará al examen de la proporcionalidad en sentido
estricto. El fracaso de la medida en cualquiera de estas tres etapas supone su
irremediable rechazo por quebrantar la exigencia de proporcionalidad, expondré
de manera muy breve los aspectos centrales de cada uno de los
<<subprincipios>> señalados.
4.1.1. El
subprincipio de adecuación o idoneidad
De acuerdo con la definición de
BERNAL, este subprincipio supone que <<toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo>>[166]. Como puede apreciarse,
se impone una doble exigencia: a) que el fin perseguido con la mediad que
restringe o limita el derecho sea <<constitucionalmente legítimo>>,
y b) que la mediad sea adecuada o idónea para la obtención o consecución de tal
fin. Estos dos aspectos deben analizarse en este mismo orden (esto es, en
primer lugar si el fin es legítimo desde una perspectiva constitucional, y en
caso de que lo sea, si la medida es idónea). Algunos autores como PRIETO
SANCHÍS separan estos dos elementos, considerándolos, al menos en su
presentación, como dos fases o pasos distintos en el examen de la
proporcionalidad (con lo que éste estaría compuesto por cuatro etapas en lugar
de las tres señaladas)[167], aunque la mayoría de
autores los incluye dentro del mismo subprincipio. En realidad estas
diferencias no tienen mayores consecuencias, puesto que es equivalente afirmar
que existen cuatro etapas consecutivas o sólo tres en la que la primera incluye
dos elementos (los que en el esquema de cuatro fases se corresponderían con las
dos primeras), y el primero de ellos (el fin constitucionalmente legítimo) debe
analizarse antes que el segundo (la idoneidad propiamente dicha).
a)
Por lo que respecta <<fin
constitucionalmente legítimo>>, pienso que esta exigencia opera de modo
distinto en función de si lo que se está examinando es la constitucionalidad de
una ponderación realizada por el legislador (una precedencia entre dos derechos
o bienes en conflicto que se manifiesta en una decisión legislativa, esto es,
en una norma legal), o si se trata de un conflicto susceptible de amparo, entre
dos particulares o un particular y el
poder público. En el primer caso (examen de la constitucionalidad de una ley),
como apuntan PRIETO[168] y BERNAL[169], esta exigencia no se
interpreta en el sentido positivo de que la medida tenga que perseguir un fin
expresa o implícitamente establecido por la constitución, sino que se entiende
en el sentido negativo de que la mediada no debe perseguir un fin expresa o
implícitamente prohibido o excluido por ésta. Con ello, cuando la medida
persigue un fin que puede catalogarse como una <<laguna
constitucional>>, esta exigencia queda satisfecha. Esta interpretación se fundamenta
en el respecto de la autonomía parlamentaria y al principio democrático, que
exige una deferencia hacia el legislador. (una de cuyas manifestaciones es la
presunción de constitucionalidad) y que sólo excluye los fines abiertamente
contratos a las constitución. En los supuestos de amparo. No obstante, no
parece que pueda adoptarse una interpretación negativa, puesto que resultaría
sería ciertamente extraño plantear que una situación de colisión se decidiera
por el Tribunal Constitucional atendiendo simplemente a un fin o pretensión no
prohibido por la constitución. Parece más bien que en estas situaciones, que
son las que han constituido fundamentalmente nuestro objeto de atención, la
decisión se base, conceptualmente, en un fin constitucionalmente reconocido
expresa o implícitamente, puesto que la decisión consiste en dar prioridad a
uno de los derechos o bienes
constitucionalmente legítimos). En las situaciones de conflicto más
usuales (por ejemplo, entre la libertad de expresión y el derecho al honor, o
entre la libertad de información y el
derecho a la intimidad), la determinación de los fines constitucionalmente
legítimos no es motivo de discusión, porque
la decisión se fundamenta precisamente en la satisfacción de uno de los
bienes o derechos en colisión. En todo
caso, lo que habría que analizar en primer lugar es si realmente las
pretensiones de las partes encuentran o no su apoyo en derechos fundamentales o en bienes
constitucionales explícitamente reconocidos. Pero como es fácil ver, esté es un
requisito conceptual para que podamos hablar realmente de una situación de
conflicto constitucional.
b)
La <<idoneidad>> o
<<adecuación>> de la medida hace referencia a la exigencia de que
la mediad adoptada contribuya (sea apta
o útil) a la obtención del fin
constitucionalmente legítimo, porque se parte de la idea de que una lesión o
sacrificio de un derecho o bien constitucional sólo se justifica si, entre
otros requisitos, se hace para la obtención de un fin valioso. Si la medida no
es idónea o adecuada para la obtención de ese fin, se trata de un a lesión
inútil e injustificada. La exigencia podría hipotéticamente establecerse en
distintos grados, de tal modo que podría exigirse que la medida adoptada fuera
la más adecuada para la consecución del fin, o que lo fuera de un alto grado
(con lo que se admitiría la mediad a pesar de que existieran otras alternativas
más idóneas), o que lo fuera en algún grado. El nivel de exigencia de la
adecuación parece que también funciona de modo distinto en el análisis de la
constitucionalidad de una ponderación legislativa y en los casos de amparo. En
el ámbito del examen de la constitucionalidad de las leyes, el criterio que
opera tiene un carácter negativo: sólo se excluyen aquellas medidas que no son
idóneas, esto es, que no pueden contribuir de ninguna manera (en ningún grado)
a la obtención del fin constitucionalmente legítimo. Por tanto, la exigencia
que impone el requisito de la idoneidad es la de que la decisión contribuya en
alguna medida a la consecución del fin[170]. El fundamento de este
punto de vista es el mismo que el relativo al fin constitucionalmente legítimo:
el respeto a la autonomía del legislativo y al principio democrático. Por lo que respecta al ámbito de
las decisiones tomadas en amparo, me parece que, en la medida en que realmente
las pretensiones de las partes estén fundamentadas en derechos o bienes
constitucionales (y por ello nos encontremos ante un conflicto constitucional
genuino), cualquier decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto será una decisión que satisfará la exigencia
de adecuación, en tanto que supondrá el respeto o satisfacción de un derecho
fundamental o un bien constitucionalmente protegido. Se vuelve a manifestar,
por tanto, una vinculación conceptual: si cada una de las alternativas en
conflicto es un supuestote ejercicio o satisfacción de un derecho o bien
constitucionalmente protegido, sea cual sea la decisión final dando preferencia
a uno u otro elemento, será una decisión idónea o adecuada para la consecución
de un fin constitucionalmente legítimo.
4.1.2. El
subprincipio de necesidad
Si la decisión tomada ha satisfecho
las exigencias del subprincipio de idoneidad (fin constitucionalmente legítimo
y adecuación), el siguiente elemento a considerar consiste en comprobar si el
sacrificio del derecho o bien constitucional que tal medida supone es
necesario, en el sentido de que no exista alguna otra alternativa menos gravosa
y con al menos el mismo grado de idoneidad para alcanzar el fin
constitucionalmente legítimo. Según afirma ALEXY[171], el requisito de la
necesidad puede concebirse como una aplicación al ámbito jurídico de la idea
del óptimo de PARETO: la exigencia de la necesidad descansa en la idea de que
la solución justificada es aquella en la que no es posible mejorar la posición
de uno de los elementos en conflicto sin empeorar la posición del otro.
La superación de la existencia de la
necesidad ocurre cuando se dan las condiciones siguiente: a) la existencia de
varias alternativas para alcanzar el fin establecido: b) que alguna/s de las
alternativas sea menos gravosa, y c) que esta/s alternativas menos gravosa/s
tengan al menos el mismo grado de idoneidad que la medida enjuiciada. Si falta
alguno de los elementos anteriores, esto es, o bien no existen medios
alternativos, o ninguno es menos gravoso, o ninguno tiene como mínimo el mismo
grado de idoneidad, la exigencia impuesta por el subprincipio de necesidad
queda superada. Pero además, por otra parte, deben tenerse en cuenta ciertas
matizaciones introducidas por la doctrina y la jurisprudencia que hacen más
difícil el que una determinada mediad sea rechazada por no satisfacer el
requisito de la necesidad a pesar de que, interpretadas de manera estricta, concurran
las tres circunstancias antes señaladas. Por un lado, no se considera la
existencia de alternativas menos gravosas en términos absolutos, sino de
acuerdo con un cierto conjunto de conocimientos empíricos y asunciones
valorativas. De este modo, puede ocurrir que, en términos absolutos, existan
alternativas menos gravosas, pero que no se conozcan, o existan dudas por falta
de conocimientos suficientes acerca de sus auténticos efectos, o que conlleven
considerables dificultades técnicas para su consecución. Desde un punto de
vista valorativo, tampoco se considera adecuada la asunción de una medida menos
gravosa (aunque se tenga total seguridad sobre este punto) cuando su aplicación
conllevaría unos costes exorbitantes que pudieran poner en peligro el desempeño
de otras funciones de los poderes públicos. Además, en lo que se refiere al
examen de la constitucionalidad de una ponderación legislativa, tampoco se
exige al legislador que haya llevado a cabo un examen previo y exhaustivo
acerca de las posibles alternativas, sino que es suficiente con que no exista
de modo evidente otro medio alternativo más benigno y al menos igual de idóneo.
De este modo, lo único que proscribe este requisito es que se produzcan
sacrificios patentemente innecesarios de derechos (STC 55/1986).
Creo que es posible reconstruir
algunas de decisiones jurisprudenciales relativas a la colisión entre la
libertad de información y el derecho al honor en términos de la no satisfacción
de la exigencia de necesidad. En concreto, me refiero a la reiterada afirmación
de que la constitución no reconoce el <<derecho al insulto>>, y que
la utilización de expresiones formalmente injuriosas, aun en el contexto de la
comunicación de noticias, es un comportamiento constitucionalmente ilegítimo.
Es cierto que, como dije anteriormente (sección 3.1.2), resultaría quizá más
adecuado incluir la preferencia de este tipo de expresiones en el ámbito de la
libertad de expresión [art. 20.1.a) CE] y no en el de la libertad de
información [art. 20.1.d) CE], pero de cara al ejemplo consideraré como
hipótesis que nos encontramos en este último ámbito. Cuando con ocasión de la
comunicación de una noticia se utilizan expresiones formalmente insultantes o
injuriosas, es evidente que, con independencia de la veracidad de la
información o del merecimiento que pueda considerarse que tiene la víctima de
los insultos, se incide negativamente y en un grado importante en el honor del
afectado. Supongamos que analizamos la justificación de una de las posibles
soluciones al conflicto: dar prioridad al derecho a la información y considerar
como legítimo (desde el punto de vista constitucional) el comportamiento del
informante. El primer paso sería la consideración de que con la actitud del
informante se persigue un fin constitucionalmente legítimo (comunicar una
información, y por ende realizar una conducta subsumible en un derecho
fundamental) y que el comportamiento es idóneo para ello. Siempre que
consideremos que nos encontramos dentro del ámbito de la libertad de información, la decisión satisfaría estas
exigencias. Ahora bien, difícilmente podría decirse que también satisface el
requisito de la necesidad, porque como sabemos de manera evidente, existen
otros medios que son al menos tan (y normalmente más) idóneos para transmitir
la misma información y que suponen un sacrificio tan grande para el derecho al
honor. Se pueden comunicar ciertos hechos sin utilizar insultos, que
prácticamente no aportan contenido descriptivo y afectan muy negativamente al
honor de la víctima. En consecuencia, la utilización de expresiones insultantes
o injuriosas) a la libertad de
información sobre el derecho al honor.
4.1.3. El
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Una vez que se ha considerado que la
decisión cumple con las exigencias de idoneidad y necesidad, el siguiente paso
consiste en analizar su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si el
grado de satisfacción del derecho o bien constitucional que prevalece compensa
la lesión o menoscabo del otro bien o derecho. Esta tercera fase se ajustaría propiamente a lo que se ha
denominado como <<ley de la ponderación>>, y descansa en definitiva
sobre la regla de racionalidad según la cual la decisión es correcta o está justificada
si los beneficios obtenidos superan los costes que ésta conlleva (no se
requiere interpretar aquí las expresiones <<beneficios>> y
<<costes>> en un estricto sentido económico, sino en su sentido más
amplio y general).
ALEXY ha llevado a cabo un
desarrollo y concreción destacables en relación con este subprincipio, sobre
todoen el Epílogo y artículos posteriores. No obstante, me limitaré a exponer
algunas líneas generales de su teoría, sin entrar en excesivos detalles.
También, como novedad destacable respecto a la Teoría , sin entrar en
excesivos detalles. También, como novedad destacable respecto a la Teoría de los derechos
fundamentales, el autor introduce la noción de <<peso abstracto>>
de los principios[172]. A pesar de que siempre
insiste en que lo determinante es el <<peso concreto>> (en las circunstancias
C) de los principios en conflicto, que es lo que decidiría la respuesta, el
autor alemán sostiene que distintos principios, en función de su importancia,
podrían tener asignado un <<peso abstracto>> distinto, dando lugar
a algo así como una jerarquía prima facie de los principios constitucionales
(por ejemplo, el derecho a la vida podría tener un peso abstracto superior a la
libertad de expresión). Se trataría no obstante de una jerarquía prima facie,
porque aunque el valor o peso en abstracto que cada principio puede tener
asignado contribuye a la determinación del peso concreto, son las
circunstancias del caso que en definitiva decidirán cuál de los principios debe
prevalecer. Por otro lado, además, lo usual será que los principios en
conflictos en conflicto cuenten con igual peso abstracto.
El examen de la proporcionalidad en
sentido estricto se desarrollaría en tres fases consecutivas[173] (si bien la primera y la
segunda pueden realizarse indistintamente en cualquier orden): a) la
determinación del grado de la lesión o menoscabo que la decisión provoca en uno
de los elementos en conflicto; b) la determinación del grado o la importancia
de la satisfacción del otro elemento del conflicto, y c) la comparación de las
magnitudes anteriores en orden a comprobar si la importancia de la satisfacción
del elemento prevalerte justifica la lesión o afectación del otro elemento.
El establecimiento del grado de
satisfacción o de lesión de los distintos elementos en colisión se realiza, según
ALEXY, de acuerdo con unas escala triádica que distingue entre tres niveles:
<<leve>>, <<moderado>> y <<grave>>[174] (o, en lugar de
<<grave, se puede usar <<intenso>>o
<<fuerte>> en caso de que hablemos de satisfacción y no de lesión).
Esta clasificación no la toma el autor como algo inamovible, sino que reconoce
que pueden utilizarse escalas con un mayor
número de segmentos, aunque puntualiza que usualmente en la mayoría de casos ya es suficiente con tres niveles
distintos (y suficiente complicada la valorización de acuerdo con esta escala
triádica como para utilizar escalas mas complejas). La valoración de la lesión
de un principio y del grado de satisfacción del
otro se hace además atendiendo a las circunstancias del caso, y no en
abstracto (atendiendo a si importancia o jerarquía dentro del sistema jurídico,
(atendiendo a su importancia o jerarquía dentro del sistema jurídico, pues en tal
caso los elementos en conflicto, al ser de usualmente de la misma jerarquía
–rango constitucional—tendrían el mismo valor). El elemento lesionado o
sacrificado es simbolizado por ALEXY con la variable <<Pi>>. Los
distintos grados de afectación, que como hemos visto, pueden ser
<<leve>> (l), <<moderado>> (m) y <<grave>>
(g), se simbolizan con la variable <<l>>. Las circunstancias del
caso se simbolizan como <<C>>. De este modo, la expresión
correspondiente a la importancia o grado de afectación del principio Pi en las
circunstancias C se simboliza como <<IpiC>>. El esquema no es muy
distinto por lo que hace a la otra magnitud de la comparación, el nivel de
satisfacción del otro elemento del conflicto (que se simboliza con la variable
<<Pj>>). El grado o magnitud de dicha satisfacción se simboliza
como <<W>>. La importancia del principio <<Pj.>> en las
circunstancias C se simboliza como <<WPjC>>.
De
acuerdo con la escala triádica, tanto el valor de IPiC como el de WPjC puede
ser l, m o g. La precedencia entre Pi y Pj en el caso de conflicto enjuiciado
se determinará de acuerdo con los valores de cada uno de estos elementos En
total, son posibles nueve situaciones distintas, entre las cuales, si Pj,
precede a Pj en tres ocasiones, Pj precede a Pi en otras tres, y en otras más
se da una situación de empate[175]:
a) Situaciones en
que Pi precede a Pj:
1) IPiC: g/ WPjC: l
2) IPiC: g/ WPjC: m
3) IPiC: m/ WPjC: l
b) Situaciones en
que Pj precede a Pi:
4) IPiC: l/ WPjC: g
5) IPiC: m/ WPjC: g
6) IPiC: l/ WPjC: m
c)
Situaciones de empate:
7) IPiC: l/ WPjC: l
8) IPiC: m/ WPjC: m
9) IPiC: g/ WPjC: g
En los casos de empate, dado que las dos alternativas
en conflicto tienen el mismo valor (en las circunstancias C), existe
discrecionalidad. Si se está enjuiciando una ponderación legislativa, ello
significa que la constitución no prohíbe la decisión tomada por el legislador
¿ni tampoco la decisión en sentido contrario), por lo que la ley no puede ser
declarada inconstitucional. Si se trata de un conflicto examinado en amparo, la
situación es más problemática, porque de acuerdo con esta concepción de
ALEXY existiría discrecionalidad
judicial, en el sentido de que desde un punto de vista axiológico es
indiferente [las decisiones estarían igual de (in)justificadas] qué precedencia
se adopte en las circunstancias C entre
los elementos en conflicto. En otras palabras la regla creada a raíz de
la ponderación sería igual de (in)correcta tanto si resuelve el caso genérico a
favor de un elemento como si lo resuelve a favor del otro.
Para
clarificar y precisar aún más su concepción, ALEXY se sirve de lo que él
denomina <<fórmula del peso>>, y que es una formula matemática que
asigna valores numéricos a cada una de las magnitudes anteriores (importancia
de la lesión y grado de satisfacción) para obtener un conciente que determina
de manera precisa la precedencia (o empate, en su caso) de un elemento sobre el
otro. Ahora bien, ALEXY inisiste en dejar claro que la utilización de esta
fórmula y de valores numéricos de las magnitudes relacionadas con la
satisfacción o lesión de principios no puede llevarse a cabo en sentido
estricto, sino tan sólo por analogía o de manera metafórica. Esto es así
porque, en opinión del autor, no es posible utilizar escalas cardinales, que
presupondrían la utilización de un único criterio de valoración último al que
todo puede reducirse (como ocurriría por ejemplo si se sostiene un concepción
valorativa como la del utilitarismo clásico, para el cual todas las magnitudes
valorativas son reducibles a un valor determinado dentro de una única escala,
la de la <<utilidad>> --ya se entienda ésta en términos de
<<felicidad del mayor número>> o en otro sentido--). ALEXY rechaza
esta concepción reduccionista y la posibilidad de una única escala cardinal[176].
La
estructura de la <<fórmula del peso>> es la siguiente[177]:
GPi,jC = IPiC/WPjC
G es el peso concreto (en las
circunstancias C) de Pi en relación con Pj (Pi,j). Un valor de l cuenta como 1
(2º), un valor de m cuenta como 2 (21), y un valor de g cuenta como
4 (22). En los casos en que el cociente sea superior a 1, Pi
precederá a Pj si por el contrario el cociente es menor a 1, Pj precederá a Pi
precederá a Pi. En todos los casos de empate, el cociente es 1 (todos los casos
de empate, el cociente es l (todos los empates sen equivalentes).
Trataré de ilustrar con un ejemplo la aplicación del
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para comprobar su
funcionamiento. Concretamente, analizaré su aplicación en el supuesto de
conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en las
circunstancias en que la información se veraz, no injuriosa y de relevancia
pública, cuando se da prioridad a la libertad de información. Previamente se ha
de haber establecido que esta decisión que favorece a la libertad de
información satisface las exigencias de perseguir un fin constitucionalmente
legítimo, que es idónea para la consecución de tal fin, y que es necesaria (no
existen métodos alternativos menos gravosa.) No entraré a discutir estos
aspectos que son satisfechos, para poder centrarme en la proporcionalidad en
sentido estricto. En primer lugar, hay que asignar una magnitud al grado de
lesión o menoscabo del derecho al honor del afectado en las circunstancias
apuntadas. Esto puede resultar problemático, puesto que aun dentro de las
circunstancias genéricas, referidas, el grado de afectación puede variar en
cada caso individual. De cualquier modo, como se afirma que no se utilizan expresiones
insultantes o injuriosas, usualmente no se excedería de una calificación de
m(grado medio). En cambio, el grado de satisfacción de la libertad de
información cuando se informa acerca de asuntos de relevancia pública (por
ejemplo, acerca de las supuestas ilegalidades cometidas por un alto cargo de un
ministerio en el ejercito de sus funciones), se puede calificar como g (el
Tribunal Constitucional ha insistido repetidamente en la importancia que tiene
la libertad de información para la formación de una opinión pública libre,
pilar básico en una sociedad democrática, y esta importancia se manifiesta en
mayor medida cuando la información es veraz y de relevancia pública). En
consecuencia, siendo Pi el derecho al honor (elemento afectado negativamente) y
Pj la libertad de información, IPiC tiene un valor de m(<<2>> en la
fórmula del peso) y WPjC un valor de g (<<4>>
en la formula del peso). En consecuencia, Pj prevalece sobre Pi en las
circunstancias de información veraz, no injuriosa y de relevancia pública (o,
en otras palabras, la regla resultante de la ponderación está justificada).
A pesar que
la formalización de ALEXY puede aportar racionalidad a la ponderación (desde la
perspectiva del análisis de su corrección axiológica), cuenta también con
algunos problemas e insuficiencias. Uno de esos problemas está relacionado con
la noción de <<peso abstracto>> de los principios, mientras que
otras consideraciones pueden hacerse de manera global a su modelo, que
mostrarían que puede considerarse que por una parte resulta excesivo, mientras
que por otra resulta insuficiente.
Por lo que
respecta al <<peso abstracto>>, se corre el riesgo de que la
construcción alexiana llegue a resultar incompatible con una concepción
positiva del derecho, teniendo en cuenta las características de nuestros
sistemas jurídicos constitucionales y la configuración que de la noción de
<<peso abstracto>> realiza. ALEXY. Como se ha apuntado, dicha
noción descansaría sobre la idea de la <<importancia>> de los
principios en juego, que daría lugar a una especie de jerarquización abstracta
de los mismos (por más que sólo fuera prima facie). En nuestros sistemas
constitucionales, usualmente los distintos principios que recogen derechos
fundamentales, bienes constitucionalmente protegidos, etcétera, comparten una
misma jerarquía formal, al estar todos ellos recogidos en el texto
constitucional. De este modo, defílmente se podrían establecer ordenaciones en
función de la jerarquía normativa. No obstante, quizá todavía podría quedar un
espacio para el establecimiento de tales ordenaciones atendiendo a criterios
estrictamente formales, como podrían ser, a modo de ejemplo, los mecanismos de
protección o defensa disponibles (como la existencia o no de un recurso de
amparo u otro mecanismo específico), la aplicabilidad directa (o, por el
contrario, la necesidad de un desarrollo legal), o la
<<resistencia>> constitucional (mecanismos más agravados de reforma
para ciertos preceptos). Bajo estas o similares bases, podrían establecerse
ciertas jerarquías entre principios basadas en aspectos formales. Sin embargo,
aun en estos casos, entre los preceptos incluidos en una misma categoría no
podrían establecerse ulteriores clasificaciones o distinciones, y, de todos
modos, no aparece que ALEXY tenga este tipo de clasificación en mente al hablar
del peso abstracto. Más bien parece considerar que éste responde a cuestiones
materiales o sustantivas, y no (sólo) formales, atendiendo a algo así como el
grado de <<fundamentalidad>> del principio. Como apunta Carlos
BERNAL., <<(el) peso abstracto es una variable muy singular, que remite
siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por
parte del intérprete sobre aspectos materiales, relativos a la idea de
Constitución, de Estado y de Justicia>>[178]. Pero si esto es así, al
responder en definitiva a cuestiones relacionadas con aspectos morales y de
justicia, podría no resultar compatible con una concepción positivista del
derecho. A esto podría responderse que una concepción positivista no tiene
porqué aceptarse o ser considerada con la más adecuada, pero de todas maneras,
si tal es el caso, hubiera sido deseable al menos que ALEXY hubiera presentado
su jerarquización abstracta de los distintos principios y derechos.
De un modo
más general, considero que el modelo propuesto por ALEXY resulta excesivo en
algunos aspectos, e insuficiente en otros.
a)
Por
una parte, parecería que la formalización es excesiva, sobre tdo en los que
respecta a la fórmula del peso, teniendo en cuenta que, como el propio autor
reconoce, el <<peso>> de los elementos en conflicto (los grados de
importancia de satisfacción y afectación de los mismos) no es cuantificable en
una escala métrica, requisito imprescindible para poder usar esas magnitudes en
una fórmula matemática. Es cierto que la fórmula del peso es más bien un
recurso aplicativo y que sólo se puede usar por analogía o metafóricamente, peo
puede parecer un poco fuera del lugar porque da la imagen de un rigor y precisión
al que no puede (conceptualmente, desde las propias asunciones de ALEXY)
llegarse. De hecho, resulta ilustrativo ver cómo la única manera de utilizar la
fórmula del peso consiste en asignar estipulativamente ciertos valores
numéricos (1,2 y 4; p cualesquiera otros). De cualquier modo, además, no aporta
estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de
proporcionalidad en sentido estricto, que no exige en ningún momento
cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva,
pues, se trata de un recurso innecesario y estrictamente no utilizable, que a lo sumo sólo tiene
virtudes ejemplificativas.
b)
Pero
los mayores problemas no se encuentran en los aspectos en que la teoría puede
resultar excesiva, sino más bien en los aspectos en que resulta insuficiente.
En este sentido, el gran problema del que en mi opinión adolece la teoría es
que, más allá de las consideraciones generales acerca de la argumentación
jurídica, no aporta criterios relativos a la determinación (o determinación
correcta) de los grados de importancia
de satisfacción y afectación de los principios (esto es, carece e
criterios para establecer cuándo debe aplicarse una magnitud <<l><,
o <<m>> o <<g>>, que es precisamente lo que desde mi punto
de vista tiene la mayor importancia a la hora de analizar la justificación del
resultado de la ponderación. Creo que esto se puede apreciar claramente en el
ejemplo antes expuesto del conflicto entre la libertad de información y el
derecho al honor. Se trata de una carencia importante porque, en realidad,
difícilmente podría estarse en desacuerdo con la reconstrucción alexiana de la
proporcionalidad, que en cierto sentido no es más que una aplicación
específicamente de un principio general de la racionalidad: lo racional es
escoger la alternativa que aporta los mayores beneficios con los menores costes
(o incluso, de manera más simplificada: se debe escoger la mejor opción).
Probablemente nadie estará en desacuerdo con la regla, pero el problema y los
desacuerdos se encuentran precisamente en determinar cuál es la mejor opción (y
ello depende de la calificación como <<l>>, <<m>> o
<<g>>). Lo único que a este respecto aporta ALEXY es que se pueden
utilizar cualesquiera de los argumentos admisibles en sede de argumentación
jurídica para fundamentar este tipo de afirmaciones sobre el grado o de la
importancia de afectación o satisfacción de principios[179], y su fuerza dependerá a
su vez de la solidez de los argumentos utilizados. Aunque es cierto que, desde
el punto de vista sociológico, probablemente
haya casos claros en los que exista prácticamente unanimidad acerca de
la decisión correcta, ello no sirve para poder hacer frente a la objeción del
escéptico que afirme que la atribución de una cierta magnitud y no otra al
grado de satisfacción o afectación de los elementos en conflicto es la simple
expresión de preferencia personales discrecionales e injustificadas, y que no
cabe hablar de valoraciones correctas e incorrectas, por lo que si un
intérprete califica una magnitud como <<l>> y otro como <<m>>,
en realidad no puede decir se que uno de ellos (o ambos) hayan emitido un
juicio incorrecto o injustificado. Aunque ALEXY cree firmemente que sí que se
puede discriminar entre juicios correctos e incorrectos, no ofrece criterios
más allá de los que se contienen en su concepción de la argumentación jurídica[180] , y que permitirían
diferenciar entre argumentos admisibles y no admisibles en la argumentación
jurídica. Si bien es cierto que no es razonable ni mucho menos exigible esperar
que el autor dé una solución al problema metaética de fondo (qué juicios de
valor son concretos, verdaderos o justificados, si es que puede haberlos),
hubiera sido deseable que al menos ofreciera ciertos criterios normativos que
abordaran esta cuestión.
Carlos BERNAL da algunos pasos en
el sentido de ofrecer algunos criterios para fundamentar la adopción de los
juicios acerca de la intensidad de la afectación o de satisfacción de los
elementos en conflicto, y sostiene que hay que atender a aspectos como la
eficacia, la rapidez, la probabilidad, el alcance y la duración[181]que la decisión supone en
la lesión o satisfacción de los principios. Estos criterios son empíricos, y
también pueden modularse en función de la fiabilidad de nuestro conocimiento de
los mismos (cuán seguros podemos estar acerca de nuestros sobre la eficacia,
duración, etc. de la satisfacción o lesión). Con estas adiciones, el autor
colombiano ofrece una versión muy ampliada y desarrollada de la fórmula del
peso[182]. Sin embargo, con ello
no se acaba de resolver la cuestión, y que la atribución de un grado
determinado (ya sea <<l>>, <<m>> o <<g>>)
es un juicio de valor, puesto que se refiere a la importancia de la afectación
o satisfacción, y los criterios enumerados son estrictamente empíricos o
cuantitativos. Es cierto que estos aspectos empíricos inciden en los juicios de
valor (puesto que usualmente se dirá que una medida que suponga una afectación
o lesión más eficaz, rápida, probable y duradera será más grave que otra que no
cumpla estas condiciones), pero por sí solos no son suficientes y requieren de
otros criterios estrictamente valorativos. Así, por ejemplo, si se considera
que uno de los bienes o derechos afectados tiene un valor (en sí mismo o bajo
ciertas circunstancias) muy superior al de otro, una afectación del elemento
más importante que sea relativamente poco eficaz, rápida, duradera, etcétera se
podrá reputar como de mayor importancia que una afectación mucho más eficaz,
rápida y duradera del elemento considerado como de menor importancia. Además,
está la cuestión de cómo interactúan los diversos. En principio, en la
presentación de BERNAL., parece que todos ellos cuentan con igual relevancia,
pero ello podría ser objeto de discusión: ¿es necesariamente igual una
afectación rápida pero poco eficaz que otra afectación lenta pero muy eficaz?
En el esquema propuesto parece ser así, pero resultaría muy discutible.
Por
otra parte, creo que esta falta de tratamiento de los criterios normativos
acerca de las atribuciones de estas magnitudes está estrechamente relacionada
con otra cuestión, de gran importancia y a la que ALEXY no dedica demasiada atención: la
determinación de las circunstancias o propiedades relevantes (las
<<circunstancias C>>). El autor insiste en que la ponderaciones un
mecanismo que no establece relaciones de precedencia absolutas estire los
principios en juego, sino que tales precedencias se establecen de forma
condicionada, atendiendo a las circunstancia del caso. Por esa razón en unas
circunstancias distintas, la precedencia puede ser la inversa. No obstante, siempre
suele hacer referencia a las circunstancias del caso bajo la denominación
<<circunstancias C>>, sin entrar en mayores detalles o
especificaciones. Con ello la impresión de que la determinación de cuáles son
estas condiciones resulta algo obvio o poco problemático. Sin embargo, las
circunstancias C a que continuamente se hace referencia no son todas las
circunstancias del caso (individual), sino tan sólo las circunstancias
relevantes (definitorias del caso genérico, que ha de ser tal para dar lugar a
una regla). Y la selección de las circunstancias o propiedades relevantes de
entre todas las circunstancias del caso obedece a criterios valorativos o
normativos. Intentaré ilustrarlo con le
siguiente ejemplo: tenemos dos situaciones (casos individuales) de conflicto
entre la libertad de información y el derecho al honor. En el primero de ellos,
un informador comunica una noticia de tal modo que afecta negativamente al
honor de una persona, pero esa persona es un simple particular sin proyección
pública y la noticia difícilmente puede suscitar el interés de los demás, por
afectar a una cuestión privada del afectado (por poner un ejemplo, la noticia
podría consistir en decir que el individuo X por lo general no se cambia los
calzoncillos en una semana). En el segundo caso, se informa de las supuestas
graves irregularidades cometidas en la gestión de fondos públicos por parte de
un ministro. Probablemente, ambos casos individuales compartan un buen número
de circunstancias o propiedades en común
(así como otro buen número de circunstancias o propiedades serán distintas).
Pero de entre todas ellas, resulta que sólo o principalmente una (la relevancia
pública de la noticia) es determinante para la atribución de una u otra
magnitud en el grado de satisfacción de la libertad de información. Muy
probablemente, en el primer caso se diría que el grado de importancia en la
satisfacción de la libertad de información es sólo <<l>>, mientras
que en el segundo sería <<g>>. Pero es necesario contar con
criterios normativos o valorativos para seleccionar cuáles son estas
<<circunstancias C>> que tanta incidencia tienen en la
determinación del peso>> de los elementos
en conflicto. Y lamentablemente, ALEXY pasa por alto esta cuestión. Por
ello creo que puede decirse que su teoría normativa satisfactoria. Quizá ello
sea posible con la teoría propuesta por Susan HURLEY, que expongo a
continuación.
4.2
La teoría coherentista de Susan HURLEY
Esta autora desarrolla, en su
obra Natural Reasons[183], una compleja, elaborada
y comprehensiva teoría acerca del razonamiento práctivo en general, que abarca
también, como uno de sus aspectos, al razonamiento jurídico. Poco tiempo después de dicha obre, la autora
publica un artículo que, partiendo de los presupuestos de Natural Rehaznos,
enfoca su interés en aspectos estrictamente jurídicos[184]. La teoría de HURLEY es
de marcada u explícita orientación coherentista. El
<<coherentismo>>, en términos generales, es una concepción teórica
que postula la posibilidad de elaborar una teoría, a partir de la deliberación,
que presenta de la mejor manera posible como coherentes las relaciones entre
las razones para la acción que entran en conflicto en relación con el caso que
tiene que ser decidido[185]. Para perfilar estas
relaciones y conexiones entre las razones en conflicto, un aspecto fundamental
consisten en examinar como esas mismas razones se comportan en otros casos,
reales o hipotéticos, acerca de cuya resolución existe un amplio consenso (los
<<casos paradigmáticos>> o <<settled casses>>). Dada la
extensión y complejidad de la teoría elaborada por HURLEY, no es posible hacer
nada más que dar algunas pinceladas para tratar de ofrecer así, usando una
analogía pictórica, una imagen <<impresionista>> de dicha teoría y
de su funcionamiento mediante algunos ejemplos.
Antes de proseguir, quizá sea
conveniente resaltar un par de puntos: a) la teoría de HURLEY no es la única
manifestación del <<coherentismo>> en el ámbito jurídico, puesto
que también puede calificarse como coherentistas concepciones del razonamiento
jurídico como la de DWORKIN[186]. b) Este tipo de teorías
suelen pertenecer a la órbita de lo que se ha dado en llamar como
<<postpositivismo>>, que, entre otros aspectos, centra su interés
principalmente en la práctica jurídica y en el razonamiento jurídico más que en
el sistema jurídico (i.e., las normas jurídicas y sus relaciones). Sobre éste
último aspecto, además, suelen defender tesis incompatibles con el positivismo
jurídico (el caso de DWORKIN, quien rechaza la regla de
reconocimiento de HART como criterio identificador de normas jurídicas y
sostiene que también forman parte del derecho otros elementos no positivos, es
sobradamente conocido). Conviene tener esto presente porque para HURLEY tienen
la consideración de <<razones para la acción en el razonamiento
jurídico>>, indistintamente, tanto elementos como las normas jurídicas
preceptos legales y constitucionales, precedentes judiciales, etc.), esto es,
elementos identificables a través de criterios positivistas mediante la regla
de reconocimiento, como también otros elementos, como las doctrinas de los
juristas, los principios (entendidos a la DWORKIN ), las políticas de los juristas, los
principios (entendidos a la
DWORKIN ), las políticas (policies), las prácticas de las
instituciones, etc., que no está claro que constituyan <<derecho>>
(o fuente de derecho, para ser más precisos) de acuerdo con los parámetros del
positivismo jurídico (aunque tampoco es evidente que no puedan considerarse
como <<derecho positivo>>, ya que éste viene determinado por el
contenido de la regla de reconocimiento –según la concepción hartiana--, y el
contenido de ésta es objeto de controversia). De cualquier modo, dado que
nuestro propósito es contar con una teoría normativa que pueda resultar
satisfactoria para guiar y evaluar el proceso ponderativo y sus resultados en
ciertos casos de conflicto, n ose requiere para ello adoptar la teoría de
HURLEY como una teoría del derecho, y ni siquiera como una teoría de HURLEY
como una teoría del derecho, y ni siquiera
como una teoría general del razonamiento jurídico, sino que podemos
limitarnos o considerarla como una procedimiento y un conjunto de criterios
para tratar de hallar una respuesta
satisfactoria en los casos de conflicto constitucional.
De acuerdo con la perspectiva coherentista
de HURLEY, a través de la deliberación se intenta hallar la teoría que dé mejor
cuenta de las relaciones entre las razones que sustentan a las alternativas en
conflicto. La respuesta correcta o justificada del conflicto será aquella
favorecida por dicha teoría. El principal problema consiste por tanto en la elaboración o descubrimiento
de esa mejor teoría, para lo cual el aspecto fundamental es la deliberación.
Como afirma la autora[187]. La deliberación supone
un proceso de construcción de hipótesis acerca del contenido de la
<<función de coherencia>> (coherente function), que permite pasar
de las ordenaciones entre alternativas establecidas por cada una de las razones en conflicto[188] a una ordenación
definitiva (all-things-considered ranking). En este proceso deliberativo, a fin
de determinar cuál es la importancia relativa dentro del caso a decidir de cada
una de las razones conflictivas, opaca un destacado lugar el análisis de casos
paradigmáticos reales e hipotéticos en donde operan esas mismas razones. Como
apunta HURLEY, que un caso tenga la calificación de
<<paradigmático>> depende de que exista un amplio consenso acerca de
su resolución, y no de su corrección en términos objetivos, si es que se asume
que pueda existir tal cosa. Ello implica que una decisión podría ser incorrecta
(bajo ciertas asunciones metaéticas, al menos) a pesar de ser un caso
paradigmático y existir un amplio acuerdo acerca de la solución. De cualquier
modo, no me internaré en este tipo de cuestiones.
El proceso deliberativo es
diseñado por HURLEY en forma de cinco etapas consecutivas[189]
a) La primera etapa consiste en
la especificación del problema: se identifican las alternativas que se plantean
en el caso y se determinan las distintas razones relevantes que se aplican a
cada una de ellas y cómo ordenan las alternativas en conflicto.
b) La segunda etapa consiste en
un examen más detenido de las razones en juego, intentando determinar más
concretamente el propósito (cometido, fundamento) de cada razón, con el fin de
ayudarnos a determinar mejor la importancia que tienen cada una de la
razones en el caso a decidir. Así
planteado, puede resultar un poco problemático distinguir entre las dos
primeras etapas, por lo que intentaré exponer mi interpretación de la posición
de HURLEY a fin de diferenciar más claramente entre ambas. En mi opinión, las <<razones>>
a las que se alude en la primera etapa serían las normas jurídicas que resultan
aplicables al caso y que fundamentan las distintas soluciones incompatibles
(por ejemplo, la libertad de información –art. 20. 1 d) CE—y el derecho al
honor –art. 18.1 CE--). En cambio, en la segunda etapa ya no estaríamos estrictamente frente a
normas jurídicas, sino más bien ante lo que usualmente se ha dado en llamar
como <<razones subyacentes>> de las mismas. Existe controversia
acerca de si estas <<razones subyacentes>> son o no normas
jurídicas (bajo parámetros positivistas) y si en consecuencia forman o no parte
del sistema jurídico de acuerdo con una concepción positivista del derecho. En
cualquier caso, por tales <<razones>> suelen entenderse usualmente
aquellas consideraciones, propósitos, finalidades, principios morales, etc., que se entiende que sirven de fundamento
de la norma o normas considerables. Esto es, se parte de una concepción
de la autoridad normativa como entidad racional para afirmar que ninguna norma
(y fundamentalmente si es prescriptiva) se dicta de manera gratuita, sino que tiene algún
fundamento (justificado) u obedece a alguna finalidad o propósito establecido.
De este modo, en la decisión acerca de qué alternativa decantarse en caso de
conflicto, cobra gran importancia la determinación de cuáles son estas
<<razones subyacentes>> y en qué medida cada una de las
alternativas satisface dichas razones. Por otra parte, el discurso de las
razones subyacentes suele ser de tipo objetivista (se habla de las razones
subyacentes; como si la actividad del intérprete fuera el descubrimiento de los
fundamentos objetivos de la norma, cuando esta asunción es muy problemática[190] ), y en ocasiones
abiertamente antipositivista (cuando se considera que estas <<razones
subyacentes>> no se fundamentan exclusivamente en las decisiones de la
autoridad normativa, sino en otros parámetros <<más objetivos>>,
pese a lo cual forman también parte del sistema jurídico). Desde mi punto de
vista, el discurso de las razones subyacentes es valioso únicamente en la
medida y según la amplitud del
acuerdo que exista entre los juristas, ya que salvo en contadas ocasiones (por ejemplo,
cuando existen referencias expresas en la exposición de motivos de una ley), la
determinación de las <<razones subyacentes>> es el resultado de un
acto de voluntad de intérprete, quien imputa (y no descubre) tales
<<razones>>.
c) En la tercera etapa se
analizan otras situaciones, reales (asuntos ya decididos) o hipotéticas
(experimentos mentales) en las que resulten aplicables las mismas razones que
las del caso a decidir, y que tengan la consideración de <<casos
paradigmáticos>>, esto es, de situaciones cuya solución resulte clara o
evidente y sobre la cual exista un amplio
consenso. También tienen la consideración de
<<paradigmáticos>> aquellos casos cuya respuesta
haya establecido una
jurisprudencia consolidada o de
seguimiento obligatorio por los demás órganos (como ocurre en nuestro sistema
con las decisiones del Tribunal Constitucional).
d) La cuarta etapa constituiría
el núcleo del proceso deliberativo. En ella se elaboran hipótesis teóricas
acerca de los fundamentos de las soluciones de los casos paradigmáticos seleccionados
en la etapa anterior. Tales
hipótesis intentan determinar qué circunstancias o dimensiones específicas de tales casos (en
forma de propiedades no valorativas) son
las que contribuyen a incrementar o disminuir el <<peso>> o importancia[191]. Cada una de las
distintas hipótesis identifica ciertas
circunstancias o propiedades y les atribuye
relevancia para determinar un cierto
resultado. Se trata básicamente
de contrastar casa una de las
hipótesis con distintos casos
paradigmáticos), es abandonada. El objetivo es hallar la mejor teoría posible,
esto es, aquella hipótesis que mejor reconstruya y sea más compatible con nuestras
intuiciones plasmadas en la resolución de los distintos casos paradigmáticos (se
trata, en definitiva, de una
manifestación más del concepto de
<<equilibrio reflexivo>> rawlsiano[192]). El comportamiento de
las distintas razones en tales casos paradigmáticos ayuda
al intérprete/decisor a
considerar en qué medida ofrecen un
fundamento para cada una de las decisiones posibles
en las circunstancias del caso a
decidir, y determinar así qué
alternativa tiene <<mayor peso>> en tales circunstancias, en la
medida en que el caso presente o no determinadas propiedades.
e) Por último, en la quinta
etapa, se determinan las consecuencias que la mejor de las hipótesis obtenida
en la etapa anterior conlleva para el caso en cuestión que debe ser
resuelto (en otras palabras, cuál de las
alternativas en conflicto tiene prevalencia en el caso a decidir, de acuerdo con
la mejor teoría).
Las distintas etapas del proceso
deliberativo pueden representarse
gráficamente mediante la utilización de una <<matriz deliberativa>>
(deliberative matriz) que se va completando a medida que se avanza en el proceso
deliberativo[193]. En un primer momento
primera etapa) únicamente se dispone de la descripción del problema, este es,
de las distintas alternativas posibles de resolución del caso y de las razones
(jurídico-normativas) que sustentan cada una de ellas:
TABLA 11
Matriz deliberativa (primera
fase)
MATRIZ DELIBERATIVA
|
RAZÓN X
|
RAZÓN Y
|
Solución
|
Caso en disputa
|
Alternativa A
Alternativa B
|
Alternativa B
Alternativa A
|
¿?
¿?
|
(Nota: en el ejemplo de matriz
aquí expuesto únicamente aparecen des razones, aunque no existe límite teórico
alguno acerca del número de razones posibles a tener en cuenta en un caso dado.
Por otro lado, las ordenaciones de alternativas aquí expuestas, así como el
resto de contenidos con los que se completan las subsiguientes tablas, son
totalmente aleatorias y válidas únicamente a título de ejemplo.)
En la segunda fase del proceso
deliberativo, se determinan aquellas consideraciones que subyacen a cada una de
las razones en conflicto, a modo de <<razones subyacentes>>. Estás
razones subyacentes se representan entre paréntesis:
TABLA 12
Matriz deliberativa (segunda
fase)
MATRIZ DELIBERATIVA
|
Razón X (…C…)
|
Razón Y (…D…)
|
Solución
|
Caso en disputa
|
Alternativa A
Alternativa B
|
Alternativa B
Alternativa A
|
¿?
¿?
|
En la tercera fase del proceso, acudimos a otros casos
acerca de cuya resolución existe consenso (casos paradigmáticos) para que nos
sirvan de apoyo a la hora de analizar el comportamiento de cada una de las
razones bajo ciertas circunstancias:
TABLA 13
Matriz deliberativa (tercera
fase)
MTARIZ DELIBERATIVE
|
Razón X (…C…)
|
Razón Y (…D…)
|
Solución
|
Caso de disputa
|
Alternativa A
Alternativa B
|
Alternativa B
Alternativa A
|
¿?
¿?
|
Caso paradigmático 1
|
Alternativa D
Alternativa C
|
Alternativa C
Alternativa D
|
Alternativa C
Alternativa D
|
Caso paradigmático 2
|
Alternativa E
Alternativa F
|
Alternativa
F
Alternativa
E
|
Alternativa E
Alternativa F
|
Caso paradigmático 3
|
Alternativa G
Alternativa H
|
Alternativa H
Alternativa G
|
Alternativa H
Alternativa G
|
Caso paradigmático 4
|
Alternativa I
Alternativa J
|
Alternativa J
Alternativa I
|
Alternativa J
Alternativa I
|
En la cuarta fase del proceso, se
incluyen las distintas hipótesis acerca de las circunstancias bajo las cuales,
en los casos paradigmáticos, la alternativa favorecida por una razón
prevalece sobre la alternativa
favorecida por la otra, y se lleva a cabo un proceso de depuración tras el cual
sólo subsiste(n) la(s) hipótesis adecuada(s):
TABLA 14
Matriz deliberativa (cuarta fase)
MATRIZ DELIBERADA
|
Razón Z (…C…)
|
Razón Y (…D…)
|
Solución
|
Caso
en disputa
|
Alternativa A
Alternativa B
|
Alternativa B
Alternativa A
|
¿?
¿?
|
Caso
paradigmático 1
|
Alternativa D
Alternativa C
|
Alternativa C
Alternativa D
|
Alternativa C
Alternativa D
|
Caso
paradigmático 2
|
Alternativa E
Alternativa F
|
Alternativa F
Alternativa E
|
Alternativa E
Alternativa F
|
Caso
paradigmático 3
|
Alternativa G
Alternativa H
|
Alternativa H
Alternativa G
|
Alternativa H
Alternativa G
|
Caso
paradigmático 4
|
Alternativa I
Alternativa J
|
Alternativa J
Alternativa I
|
Alternativa J
Alternativa I
|
Hipótesis
caso 1
|
Prevalece
D
bajo “p ^ q”
|
Prevalece
C
bajo
“p ^ q”
|
La
razón Y prevalece sobre X bajo “p ^ q”
|
MATRIZ DELIBERADA
|
Razón Z (…C…)
|
Razón Y (…D…)
|
Solución
|
Hipótesis
caso 2
|
Prevalece
E bajo “¬p ^ q”
|
Prevalece
F bajo
“¬p
^ q”
|
La
razón X prevalece sobre Y bajo “¬p ^ q”
|
Hipótesis
caso 3
|
Prevalece
G bajo “p ^ ¬q”
|
Prevalece
H bajo
“p
^ ¬q”
|
La
razón Y prevalece sobre X bajo “p ^ ¬q”
|
Hipótesis
caso 4
|
Prevalece
I bajo “¬p ^ ¬q”
|
Prevalece
J bajo
“¬p ^ ¬q”
|
La
razón Y prevalece sobre X bajo “¬p ^ ¬q”
|
Asumiendo que las hipótesis expuetas son
satisfactorias (para lo cual se procede de nuevo a su aplicación a ulteriores
casos paradigmáticos, reales o hipotéticos), se llega a la hipótesis teórica
según la cual en caso de conflicto entre las razones X e Y, Y prevalece en
todos los casos a excepción del supuesto en que concurran las circunstancias
<<¬p ^ q>>. Si suponemos a modo de ejemplo, que en el caso en
cuestión que debemos decidir concurren las circunstancias <<p ^
q>>, la solución a que da lugar nuestra hipótesis es que tal caso deberá
ser resuelto de acuerdo con la razón Y, que en dicho caso favorece a la
alternativa B. En conclusión, pues, una vez llegados a la quinta y última fase
del proceso deliberativo, la matriz quedará completada del modo siguiente:
TABLA 15
Matriz deliberativa (quinta fase)
MATRIZ DELIBERATIVA
|
Razón X (…C…)
|
Razón Y (…D…)
|
Solución
|
Caso en disputa
|
Alternativa A
alternativa B
|
Alternativa B
Alternativa A
|
Alternativa B
Alternativa A
|
Como puede observarse, el procedimiento
tiene un alto grado de abstracción y puede resultar difícil comprender cómo
puede utilizarse en la práctica para resolver controversias concretas. Por esta
razón, la autora expone algunos ejemplos, tanto pertenecientes al ámbito del
discurso jurídico como el ámbito del
discurso moral, para ilustrar el funcionamiento del modelo y así ayudarnos a
comprenderlo más adecuadamente. En relación con el ámbito jurídico, HURLEY
expone de manera extensa y detallada en Natural Reasons[194] un ejemplo de cómo
funcionaría este modelo en un supuesto de conflicto entre dos instituciones
propias del common law: la doctrina de la consideration y la doctrina del
estoppel. A grandes rasgos, la doctrina de la consideration consiste en la
exigencia de un elemento de intercambio (o promesa de intercambio) por parte del
destinatario de una promesa contractual para dar lugar a una relación
contractual válida y jurídicamente exigible. La idea de fondo es que ha de
existir algún fundamento para obligarse,
porque toda obligación supone una limitación de la autonomía y sería excesivo
ofrecer cobertura legal y permitir el recurso al uso de la fuerza
institucionalizada para garantizar el
cumplimiento de cualquier promesa, incluso de aquéllas realizadas de manera
gratuita. Por ello, las promesas, gratuitas darían lugar únicamente a una
obligación moral (obligación natural), pero no jurídica. En los sistemas de
civil law como el español, la figura cercana sería la de la causa de los
contratos (arts. 1.274 a
1.277 CC), que exige un elemento de intercambio (<<la prestación o
promesa de una cosa o servicio por otra parte>>) para los contratos
onerosos, pero no así para los gratuitos, cuya causa es <<la mera
liberalidad del bien hechor>>. En el análisis más concreto de las
<<razones subyacentes>> de la figura de la consideration, se señalan al menos las tres siguientes; a) cuando
se recibe un promesa gratuita, el receptor de la promesa no sufre daño alguno
en caso de incumplimiento; b) desde un punto de vista económico, los contratos
que implican un intercambio promueven la generación de riqueza, mientras que
las transacciones gratuitas son estériles desde ese punto de vista, y c) la
actividad económica se vería claramente desincentivada si cualquier promesa
contara con el respaldo de la coacción pública, sin ninguna otra exigencia.
La doctrina del estoppel, por otro lado,
impide que una parte obtenga los beneficios o ventajas obtenidos ilegítimamente
a raíz de la situación de desventaja en la que el propio comportamiento de esa
parte ha colocado a la parte contraria. En nuestro sistema, una situación como
ésta sería probablemente conducida a través de la figura del enriquecimiento
injusto, basada a su vez en el principio más general de que nadie debe
aprovecharse de sus propios actos incorrectos. Un ejemplo de una situación en
al que podría funcionar esta doctrina (basado en un caso real, por cierto),
sería el siguiente: una empresa constructora inmobiliaria mantiene la política
de <<actualizar>> los precios de sus pisos (esto es, de
incrementarlos de modo notorio) cada seis meses, concretamente el 1 de enero y
el 1 de julio de cada año. Una pareja, tras haberlo meditado convenientemente,
decide adquirir uno de esos pisos. Por parte de los compradores, todo está
listo para firmar el contrato a fecha de 30 de diciembre (fecha en la cual está
realizada la reserva y el acuerdo verbal de compraventa), pero por parte de la
vendedora, les comunican que por razones técnicas (redacción del contrato,
firma del representante legal, etc.) tal firma no se puede realizar hasta el 4
de enero. Llegada esa fecha, la empresa vendedora pretende, de acuerdo con su
política de actuación, aplicar el precio <<actualizado>> que supone
un incremento de 6,000 euros en el total. En este supuesto, como se aprecia
claramente, ha sido una actividad exclusivamente imputable a una de las partes
(la vendedora) la que ha colocado a sí misma en una situación ventajosa (y
correlativamente, ha colocado a la otra parte en una posición desaventajada),
por lo que puede decirse que pretende beneficiarse de su propia actuación obtuviera
el beneficio ilegítimo.
El ejemplo propuesto por HURLEY para
ilustrar un conflicto entre la consideration y el estoppel es la situación en
que, a raíz de la confianza generada por una promesa realizada gratuitamente,
el destinatario d ela misma lleva a cabo
una serie de actuaciones que le provocan un daño en el supuesto de que
tal promesa se incumpla. Por ejemplo: supongamos que una persona desea cambiar
de coche y promete a un familiar o a un amigo que le entregará (de manera
totalmente gratuita) su coche actual cuando adquiera en nuevo. El destinatario
de la promesa, que no tenía coche, basándose en la confianza generada por la
promesa (y por tanto en la creencia de que el promitente la cumplirá), decide
alquilar una plaza de parking, con el consiguiente gasto económico. Finalmente
el promitente no cumple su promesa (ya sea porque no cambia de coche, porque lo
vende, lo regala otra persona, etc.). En esta situación, la promesa es gratuita
y de acuerdo con la doctrina de la consideration, no genera una obligación
exigible legalmente, pero resulta claro que la realización de la promesa ha
generado expectativas que a su vez fundamentan una actuación (alquiler del
parking) que constituirá un daño en caso de incumplimiento de la promesa, y de
acuerdo con la doctrina del estoppel, debería haber un resarcimiento[195].
Este ejemplo de conflicto entre la
consideration y el estoppel es desarrollado con gran detalle por HURLEY, y
muestra que su modelo puede ser llevado a la práctica. No obstante, no
realizaré una exposición del mismo y me remito a la obra original, por varias
razones: a) se trata de un conflicto entre
instituciones propias del common law que nos resultan un tanto
lejanas desde nuestra perspectiva de civil law; b) la autora también
expone, si bien de manera más esquemática, otros casos de conflicto más
interesantes desde nuestra perspectiva[196], pues implican aspectos
de relevancia constitucional y no estrictamente relativos al derecho civil; c)
una exposición en detalle sería demasiado extensa y un poco fuera de lugar.
Únicamente diré que el conflicto se resuelve a favor de la doctrina del
estoppel, por lo que a pesar de estar
frente a promesas gratuitas, cuando éstas generan unas expectativas que
hacen que se provoque un perjuicio en
caso de incumplimiento, el promitente ha de indemnizar a la otra parte.
Como acabamos de indicar, en otro lugar
HURLEY utiliza otros ejemplos de conflictos jurídicos que resultan más
interesantes desde nuestra perspectiva, porque pueden calificarse como
conflictos constitucionales. Ciertamente, el desarrollo de los mismos es más
esquemático y no alcanza el grado de precisión del caso expuesto en Natural
Reasons, pero de todos modos resulta conveniente detenernos un poco en dos de
los ejemplos utilizados:
a) Uno de los casos es la sentencia del
tribunal supremo norteamericano California Vs. Carnery[197]. Los hechos que dan
lugar a la controversia son, esquemáticamente, los siguientes: Carney es un
individuo propietario de una autocaravana (una caravana provista de motor y por
tanto capaz de desplazarse por sí misma) aparcada en un aparcamiento público de
San Diego. La policía sospecha que un su interior Carney ofrece marihuana a
cambio de actos sexuales, a partir de sus propias observaciones y de
interrogatorios a personas que habían salido de la caravana, la policía entonces realiza un registro de la caravana
sin automatización judicial. En el registro, efectivamente, se encuentra
marihuana en un refrigerador.
En la primera etapa del proceso
deliberativo, se especifica el problema, indicando las razones en conflicto y
la ordenación de las alternativas a que éstas conducen. Estas alternativas son
las de realizar o no realizar el registro sin autorización judicial. Por una
parte, existe una razón constitucional explícita, que es la prohibición de
registros sin autorización establecida por la cuarta enmienda de la
constitución norteamericana, y otra razón que podríamos calificar como
<<bien constitucionalmente protegido>>, que es la lucha policial (o
estatal, en general) contra el narcotráfico y la drogadicción. De acuerdo con
la primera de las razones, la alternativa que prevalece sería la de no realizar
el registro, mientras que conforme a la segunda, la alternativa preferida es la
realización del registro. HURLEY no es demasiado explícita a la hora de
especificar mejor esas razones en la segunda fase, y sostiene de modo genérico
que bajo la prohibición de la cuarta enmienda subyacen razones de protección de
la privacidad (privacy), ajo la otra consideración, razones de eficacia
policial. Para saber cómo se interrelacionan ambas razones (o clases de
razones), se analizan algunos casos paradigmáticos. Viendo casos paradigmáticos
basados en la jurisprudencia (casos reales), se observa que prevalecen las
razones de privacidad sobre la eficacia policial cuando el registro no
autorizado se realiza en un domicilio (home). Simbolizando la circunstancia
<<registro en un domicilio>> como <<p>>, el registro
está prohibido. También en otros casos paradigmáticos reales se puede observar
que las razones de eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el
registro no autorizado judicialmente) cuando dicho registro está prohibido.
También en otros casos paradigmáticos reales se puede observar que las razones
de eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no
autorizado judicialmente) cuando dicho registro se efectúa en un vehículo
(circunstancias <<q>>). El problema en el caso a decidir es que
parece que la autocaravana de Carney es a la vez un domicilio y un vehículo (<<p ^
q>>). Ante esta situación, el objetivo, según HURLEY, es elaborar una o
varias hipótesis que permitan trazar una distinción clara, y en términos
objetivos (empíricamente observables) entre <<domicilio>> y
<<vehículo>>, para así poder tomar una decisión. Para ello la
autora realiza consideraciones tales como que la importancia de las razones de
la eficacia policial se ve incrementada en el caso de los vehículos por su inherente
movilidad, y se facilitaría la huida si se exigiera contar con una autorización
judicial, que requiere tiempo; también tiene importancia la consideración de
que los vehículos no son habituales usados como domicilio. Otros aspecto a
tener en cuenta sería su ubicación (la situación es distinta en caso de estar
estacionado en un lugar específico para caravanas, con un marcado carácter de
permanencia –cosa que favorecería a las consideraciones de privacidad--, que en
caso de estar temporalmente en un plaza aparcamiento público). Finalmente considera que la mejor hipótesis es
aquella que fundamenta la distinción en la presencia o ausencia de indicadores
objetivos de movilidad y de uso para transporte. Estas circunstancias son
simbolizadas como <<r>>, de tal modo que ante la presencia
<<r>>, el registro sin autorización estaría permitido.
Con independencia del valor explicativo
que como ejemplo de aplicación del modelo de deliberación tiene tal caso
expuesto por HURLEY, creo que existe otro modo alternativo y más satisfactorio
de reconstruir el ejemplo. En efecto, a partir de la jurisprudencia
norteamericana, parecen existir dos reglas claras acerca de la relación de
precedencia entre la prohibición de registros establecería por la cuarta
enmienda y las consideraciones de la eficacia policial en la persecución del
narcotráfico: cuando se requiere realizar un registro en un domicilio
(circunstancias <<p>>) se exige autorización judicial, y cuando el
registro se realiza a un vehículo (circunstancias <<q>>) no se
exige autorización judicial. Es cierto que puede darse el caso se que
<<p>> y <<q>> concurran, pero en tal caso parece
existir también una clara preferencia por la exigencia de autorización
judicial; en otras palabras, cuando se trata de un registro domiciliario,
siempre se requiere autorización, con independencia de que se trate o no de un
vehículo. Por eso, en el caso <<p ^ q>> también se exige
autorización, sin necesidad de acudir a otros criterios ulteriores. La cuestión
problemática del caso no parece ser aquí cuál es la regla de precedencia, sino
más bien, cómo hay que calificar el caso individual (si la autocaravana de
Carney e o no un <<domicilio>>). Planteado en otros términos, de
acuerdo con la clasificación de MacCormick, no estamos frente a un problema de
relevancia, sino de calificación debido a la vaguedad. La cuestión normativa es
clara: es obvio que la autocaravana de
Carney es un vehículo (<<q>>), pero la decisión depende de si se
considera o no un domicilio (<<p>>). Si se trata de un domicilio
(<<p ^ q), se requerirá autorización, y si no lo es (<<¬p ^
q>>) ésta no será necesaria, la propiedad <<r>> (presencia de
elementos objetivos indicadores de movilidad y uso para transporte) sería aquí
mejor concebida como un criterio interpretativo para determinar si estamos o no
ante un vehículo que es también un domicilio.
b) Otro de los ejemplos interesantes
planteados por HURLEY es el caso Craig vs. Boren[198]. En dicho caso se
examina la constitucionalidad de una ley que establecía la prohibición de
vender cerveza con alcohol a hombres menores de 21 años y a mujeres menores de 18
años. El punto de controversia es si se vulnera o no el principio de igualdad
(equal protection of the law) de los hombres entre 18 y 21 años. Las
alternativas posibles son la perdición o el rechazo de la norma legal, y las
razones que fundamentan una distinta ordenación de las alternativas son, por un
lado, el principio de igualdad o no discriminación (de acuerdo con el cual la
medida debería rechazarse) y el bien constitucionalmente protegido del interés
de los poderes públicos en la seguridad en el tráfico (evitar la conducción en
estado de embriaguez), que favorecería la preservación de la medida. Como
fundamento de las razones relativas a la protección de la seguridad en el
tráfico, se apuntó que existían estudios estadísticos que mostraban
una tendencia más marcada a
conducir bajo los efectos del alcohol por parte de los hombres entre las edades
de 18 a
21 años. Sin embargo, y a diferencia del ejemplo anterior, en este caso se hizo
uso de casos paradigmáticos hipotéticos par rechazar la hipótesis que servía de
fundamento a la pretensión de la ley, basada en la seguridad del tráfico. Es
decir, bajo esa misma hipótesis, en
otros casos en los que la solución nos parece clara, el caso no sería resuelto
de la misma manera (ie., la hipótesis no daría adecuada cuenta de nuestras
intuiciones). Los casos paradigmáticos hipotéticos se basaban en que, del mismo modo que los estudios
estadísticos muestran una mayor tendencia a la bebida en el caso de los hombres
respecto de las mujeres, permitirían asimismo establecer otras conclusiones,
como que también existían diferencias en función de las razas: los judíos, los
católicos italianos y los jóvenes negros mostraban una menor tendencia a la
bebida que los blancos y los indios norteamericanos. De acuerdo con la
hipótesis subyacente, esto permitiría también establecer diferencias de trato
en función de la raza. Sin embargo, existe un amplio consenso en considerar que
un distinción basada en la raza no sería constitucionalmente admisible, por lo
cual, se debía rechazar asimismo la distinción planteada por la ley
fundamentada en el género, por basarse en los mismo presupuestos (datos
estadísticos).
Seguidamente
intentaré aplicar el modelo coherentista y deliberativo de HURLEY al clásico
ejemplo de la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor.
Debemos tomar una decisión (la más adecuada o justifica posible) en un caso en
que se informa en un medio de comunicación de unos ciertos hechos ( la
información ha sido contrastada y por tanto se reputa como veraz), de forma tal
que afecta negativamente al crédito, responsabilidad y buena imagen pública de
una persona. Tenemos, en consecuencia, un <<conflicto de razones>>
que ordenan de manera diversa las alternativas. Por una parte, la actividad del
informante se encuentra amparada por el derecho fundamental de libertad de
información [art. 20.1.d) CE], y según el mismo, estaría permitiría la
actividad de publicar esa noticia (alternativa A). Por otra parte, esa misma
actividad supone un menoscabo del honor (art. 18.1 CE), conforme al cual,
debería impedirse la publicación (alternativa B). En la primera fase del
proceso deliberativo (la identificación del problema), podríamos representar la
situación del modo siguiente:
TABLA
16
Matriz
deliberativa del conflicto información-honor (primera fase)
MATRIZ
DELIBERATIVA
|
Información
|
Honor
|
Solución
|
Caso en
disputa
|
Alternativa
A
Alternativa
B
|
Alternativa
B
Alternativa
A
|
¿?
¿?
|
El siguiente
paso (segunda fase), consiste en la determinación de las <<razones
subyacentes>> de cada una de las razones (normas jurídicas) que ordenan
las alternativas de modo diverso. El tribunal Constitucional español ha
reiterado en múltiples ocasiones (citando sólo resoluciones muy recientes,
véase, por ejemplos, la STC
144/1998, de 30 de junio) que la libertad
de información tiene su base o justificación en la formación
de una opinión pública libre, que a su vez es un pilar básico de una
sociedad democrática. Para que pueda existir tal opinión pública libre es de
capital importancia, según el tribunal, que puedan expresarse libremente ideas y
opiniones (libertad de expresión) e informarse sin limitaciones ni censuras de
los hechos que acontecen (libertad de información). Consideramos, por tanto,
aunque sea solo como hipótesis, que la formación de una opinión pública libre
es la razón que fundamenta la libertad de información. Por lo que respecta al
derecho al honor, quizá resultaría más discutible la determinación de su
principal fundamento. Posiblemente este podría situarse en el auto respeto, en
la medida en que la proyección externa incide también en la imagen que cada uno
tiene de si mismo; o posiblemente el fundamento se encuentre en la dignidad de
la persona, en la medidas en que una de las dimensiones en que las que se
plasma el respeto a la persona es respetando su imagen y proyección pública. De
cualquier modo, no pretendo ni mucho menos zanjar una cuestión como esta, tan
solo como hipótesis situare el fundamento del derecho al honor en la dignidad.
La matriz deliberativa correspondiente a esta segunda fase sería la siguiente.
TABLA
17
Matriz
deliberativa del conflicto información-honor (segunda fase)
MATRIZ
DELIBERATIVA
|
Información
(opinión
publica)
|
Honor
(dignidad)
|
Solución
|
Caso en
disputa
|
Alternativa
A
Alternativa
B
|
Alternativa
B
Alternativa
A
|
¿?
¿?
|
En la tercera
fase del proceso, se seleccionan algunos casos paradigmáticos en los que
intervienen las razones en juego para comprobar su funcionamiento y en que
medida contribuyen a la determinación de la solución del conflicto. Aunque
existe una extensa jurisprudencia sobre el asunto aquí tratable (colisión
información-honor), utilizaremos tan sólo algunos casos hipotéticos. A) El
primero sería el caso en que se informa acerca de que el ministro de fomento
aprobó la concesión de las obras del tren de alta velocidad a una determinada
empresa a cambio de una millonaria comisión. En este supuesto, a pesar de que
la noticia afecta negativamente a la proyección y buena imagen pública del
ministro, se considera que debe prevalecer la libertad de información, porque
se trata de hechos de gran relevancia para la opinión pública. B) en el segundo
caso, se informa acerca de ciertas actividades de una persona de relevancia
pública (podemos seguir con el ejemplo del ministro) que afectan a su buena
imagen pública pero no afectan gravemente a ningún asunto público o relacionado
con su cargo, por ejemplo, se dice que ese ministro nunca devuelve los libros
que le prestan, o que nunca paga las comidas con sus amigos en los
restaurantes, o que es aficionado a las películas X). En este supuesto,
prevalece (al menos como hipótesis) el derecho al honor sobre la libertad de
información, porque se afecta negativamente al honor de la persona y la
información no contribuye prácticamente a la formación de la opinión pública.
C) En el tercer caso, se informa de la actividad de una persona anónima (en
principio, pues, sin relevancia pública) que ha llevado a cabo un acto que
puede poner en serio peligro la seguridad del Estado (por ejemplo, que ha
sustraído importantes documentos del centro de inteligencia). En este supuesto
se considera que debe prevalecer la libertad de información. D) Por último,
consideraremos el caso en que un funcionario público en el ejercicio de su
cargo ha cometido determinadas ilegalidades, pero se comunica la noticia de
forma tal que se utilizan muchos insultos y descalificativos injuriosos para
con el afectado, lesionado de un modo extremadamente grave a u imagen y
proyección pública. En este supuesto, se considera que tiene mayor importancia
la protección del honor del afectado. Representaremos estos casos
paradigmáticos en la matriz deliberativa del siguiente modo:
TABLA
18
Matriz
deliberativa del conflicto información-honor (tercera fase)
MATRIZ
DELIBERATIVA
|
Información
(opinión publica)
|
Honor
(dignidad)
|
Solución
|
Caso en
disputa
|
Alternativa
A
Alternativa
B
|
Alternativa
B
Alternativa
A
|
¿?
¿?
|
Caso
paradigmático A
|
Alternativa
C
Alternativa
D
|
Alternativa
D
Alternativa
C
|
Alternativa
C
Alternativa
D
|
Caso
paradigmático B
|
Alternativo
E
Alternativo
F
|
Alternativa
F
Alternativa
E
|
Alternativa
F
Alternativa
E
|
Caso
paradigmático C
|
Alternativo
G
Alternativo
H
|
Alternativo
H
Alternativo
G
|
Alternativo
G
Alternativo
H
|
Caso
paradigmático D
|
Alternativa
I
Alternativa
J
|
Alternativa
J
Alternativa
I
|
Alternativa
J
Alternativa
I
|
En la cuarta
fase del proceso, a partir del a observación de los casos paradigmáticos, se
elaboran hipótesis acerca de cómo cierta circunstancias o condiciones inciden en
la importancia de cada una de las tesis será más satisfactoria en la medida en
que dé mejor cuenta del mayor número de casos paradigmáticos. Una de las
evidentes ventajas que, a mi modo de ver, tiene el modelo desarrollado por
HURLEY respecto a un modelo del principio de proporcionalidad como el de ALEXY,
es que permite un mayor grado de especificación o de acotación de las
propiedades o circunstancias que resultan relevantes a la hora de fundamentar
una regla que resuelva el conflicto. En el modelo de ALEXY, únicamente se hacía
alusión a las <<circunstancias del caso>> (o <<circunstancias
C>>), como si se tratara de un aspecto evidente o poco problemático. En
el modelo de HURLEY, son precisamente las razones consideradas las que
delimitan el marco de circunstancias que pueden ser consideradas como
relevantes. Por ejemplo, si una de las razones es la contribución a la
formación de una opinión pública libre, sólo podrán ser consideradas como
circunstancias relevantes aquellas propiedades
que de alguna manera tengan o puedan tener una incidencia en la
formación de tal opinión pública. Esto excluye que puedan ser considerados como
relevantes aspectos como por ejemplo la fase lunar del momento en que se
publica la noticia o el color del coche del informante. En cambio, permite
plantearnos legítimamente, por ejemplo, si se puede considerar relevante para
la decisión el hecho de que la persona sobre la que se informa tenga o no
relevancia pública. Una primera hipótesis, en consecuencia, podría ser que en
los casos en que la persona sobre la que se informa sea de relevancia pública. Una primera hipótesis,
en consecuencia, podría ser que en los casos en que la persona sobre la que se
informa sea de relevancia pública (a lo que denominaremos <<p>>),
prevalece la libertad de información sobre el derecho al honor. Esta hipótesis
puede a primera vista parecer satisfactoria porque da cuenta del caso B (en el
que también es de relevancia pública pero prevalece el derecho al honor).
Además, como muestra el caso C (en el que se informa sobre la actividad de una
persona en principio anónima), esta circunstancia no podría ser considerada de
ningún modo como una condición necesaria de la prevalencia de la libertad de
información. En definitiva, pues, debemos abandonar esa hipótesis, y
sustituirla por otra más satisfactoria. Un nuevo candidato que parece ser más
adecuado es que el asunto del cual se información tenga relevancia pública (que
contribuya). A ellos nos podemos referir como <<q>>. De este modo,
se pone el acento en el asunto o materia de la que se informa, y no en la
persona (aunque ésta puede ser un elemento que incida a la hora de considerar
si el asunto es de relevancia pública). Este nuevo criterio parece más
satisfactorio porque resulta no sólo compatible con el caso A, sino también con
el caso C (que antes quedaba excluido). Por otra parte, también da cuenta
(indirectamente) del caso B en al medida en que cuando la noticia carece de relevancia
pública, prevalece el derecho al honor. Sin embargo, todavía serían necesarios
algunos refinamientos de la hipótesis para dar cuenta del caso D, porque la
ilegalidades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicios de su cargo
son asuntos de interés público y sin embargo aquí no prevalece la libertad de
información.
Para tratar de
determinar qué ocurre en el caso D, y por qué en esa situación consideramos que
debe prevalecer el derecho al honor, hemos de tener en cuenta lo siguiente: el
<<peso>> o importancia del derecho al honor, que se fundamenta
(según hemos considerado) en la dignidad, se basa en el grado de afectación de
la misma. De modo análogo a como la importancia de la libertad de información
es mayor cuanto la noticia más contribuye a la formación de una opinión pública
libre, la importancia del derecho al honor es superior en tanto mayor sea la
medad en que se afecta a la dignidad. En ese respecto, la dignidad queda muy
gravemente afectada cuando se utilizan expresiones insultantes, injuriosas o
degradantes, no sólo por la gravedad en sí de las expresiones, dentro de
nuestro contexto lingüístico, sino porque constituyen en cierta medida una
manera gratuita de lesionar la dignidad: la misma información puede
transmitirse sin necesidad de utilizar este tipo de expresiones. El uso de
insultos es, por consiguiente, una manera gratuita e innecesaria de lesionar el
honor cuando se transmite una información. Por eso, podemos formular la
hipótesis de que cuando se utilizan expresiones insultantes, vejatorias o
injuriosas (que simbolizamos como <<r>>), prevalece el derecho al honor, incluso cuando
la información es de relevancia pública. Por eso, para que prevalezca la
libertad de información no basta con que concurra <<q >> (asunto de relevancia
pública), sino también que no se usen expresiones insultantes
(<<¬r>>). Por eso, como refinamiento final de nuestra hipótesis,
que da cuenta de todos los casos paradigmáticos, diremos que bajo las
circunstancias <<q ^ ¬r>> prevalece la opción favorecida por la
libertad de información, mientras que si con curre <<¬q V r>>,
prevalece la alternativa respaldada por el derecho al honor. Representamos
estas conclusiones en la siguiente matriz:
TABLA
19
Matriz
deliberativa del conflicto información-honor (cuarta fase)
MATRIZ
DELIBERATIVA
|
Información
(opinión
publica)
|
Honor
(dignidad)
|
Solución
|
Caso en
disputa
|
Alternativa
A
Alternativa
B
|
Alternativa
B
Alternativa
A
|
¿?
¿?
|
Caso
paradigmático A
|
Alternativa
C
Alternativa
D
|
Alternativa
D
Alternativa
C
|
Alternativa
C
Alternativa
D
|
Caso
paradigmático B
|
Alternativo
E
Alternativo
F
|
Alternativa
F
Alternativa
E
|
Alternativa
F
Alternativa
E
|
Caso
paradigmático C
|
Alternativo
G
Alternativo
H
|
Alternativo
H
Alternativo
G
|
Alternativo
G
Alternativo
H
|
Caso
paradigmático D
|
Alternativa
I
Alternativa
J
|
Alternativa
J
Alternativa
I
|
Alternativa
J
Alternativa
I
|
Hipótesis
definitiva
Casos A, C
|
Prevalece C,
G bajo “q ^ ¬r”
|
Prevalece
D, H bajo “q ^ ¬r”
|
Inf.
Prevalece
Sobre Honor
bajo “q ^ ¬r”
|
Hipótesis
definitiva
Caso B
|
Prevalece E
bajo “¬q ^ ¬r”
|
Prevalece F
bajo “¬q ^ ¬r”
|
Honor
prevalece sobre información bajo “¬q ^ ¬r”
|
Hipótesis
definitiva
Casos D
|
Prevalece I
bajo
“q ^ ¬r”
|
Prevalece J
bajo
“q ^ r”
|
Honor
prevalece sobre información bajo “q ^ r”
|
Queda un
supuesto posible no ejemplificado por ninguno de los casos aquí expuesto: aquél
en que la información carece de relevancia pública y además se utilizan
expresiones injuriosas. Este supuesto es fácilmente resoluble con la misma
hipótesis (prevalencia del derecho al honor).
Finalmente, en
la quinta y última fase del proceso, se aplica la mejor hipótesis al caso que
debemos resolver. La solución será una u otra en función de cuáles de las
circunstancias <<q>> y <<r>> estén presentes o
ausentes. Suponiendo que en el caso a decidir la información tenga relevancia
pública y no se utilicen expresiones injuriosas, la solución justificada será
la de dar prioridad a la libertad de información:
TABLA
20
Matriz
deliberativa del conflicto información-honor (quinta fase)
MATRIZ
DELIBERATIVA
|
Información
(opinión
publica)
|
Honor
(dignidad)
|
Solución
|
Caso en
disputa
(“q ^ ¬r”)
|
Alternativa
A
Alternativa
B
|
Alternativa
B
Alternativa
A
|
Alternativa
A
Alternativa
B
|
Lo hasta aquí
expuesto tan sólo constituye una presentación muy esquemática de la estructura
y del funcionamiento de una teoría muy compleja y elaborada que hunde sus
raíces en importantes cuestiones
filosóficas, a las que no me he referido aquí pero que constituyen los
fundamentos de la concepción coherentista del razonamiento práctico y del
modelo deliberativo de resolución de conflictos. No obstante, creo que con esta
escueta presentación podemos extraer algunas consideraciones como las
siguientes:
a) Aunque se
trata de un modelo normativo, puesto que tiene por objeto el servir de guía o
de pauta de comportamiento ante determinadas situaciones (las de conflicto de
razones), y no entra propiamente en la cuestión conceptual (qué tipo de
procedimiento es la ponderación), parece que encaja a la perfección con una
concepción universalista de la ponderación. En último término, lo que se
pretende con el modelo es extender las razones que fundamentan la solución de
otros casos a los casos de conflicto que comparten las mismas características. En otras palabras, es una expresión de la idea de que
los iguales deben ser tratados de la misma manera (como sostiene literalmente
la autora: <<This is just another way of saying that situations that are
relevantly similar in respect of data must be treated consistently in
theorenthical respects, or, more briefly, thal like cases should be theated
alike>>[199]). Esta forma de extender de manera consistente las
mismas rezones que subyacen en determinadas soluciones a otros casos
relevantemente iguales cosiste precisamente en la elaboración de reglas que
correlacionan casos (genéricos
-definidos por propiedades --) con soluciones, con lo que la idea
subyacente es el modelo universalista de creación de sistemas de reglas que
resuelven todos los casos de conflictos.
b) El modelo
de HURLEY parece más satisfactorio que el principio de proporcionalidad la menos en un aspecto importante, que es el relativo a la determinación de las
circunstancias o propiedades relevantes
que definen el caso de conflicto. En lugar de hacer una referencia genérica e
indeterminada a las <<circunstancias o propiedades relevantes que definen el caso de conflicto En lugar de hacer una referencia
genérica e indeterminada a las <<circunstancias del caso>>, que por
sí sola no ofrece ninguna guía para la selección de las propiedades, el modelo
de HURLEY permite una acotación de lo que podríamos denominar como
<<propiedades relevantes admisibles>> determinadas en función de su
aptitud para incidir en las razones que fundamentan las distintas soluciones del
caso: en otras palabras, sólo son candidatos a ser propiedades relevantes aquellas que guardan alguna relación o incidencia a la
hora de satisfacer o impedir la satisfacción de las razones en pugna.
c) El modelo
de HURLEY permite, bajo ciertos presupuestos, hablar de soluciones correctas,
en el sentido de que la regla que fundamenta la solución del caso está
materialmente justificada. Para que ello sea posible, deben cumplirse tres
requisitos: 1) que exista acuerdo acerca
de cuáles son las <<razones subyacentes>> en el caso; 2) que
exista acuerdo acerca de la solución de
los casos paradigmáticos (en realidad,
conceptualmente un caso no puede ser
paradigmático si no existe tal consenso), y 3) que exista acuerdo acerca de la
medida en cómo determinadas circunstancias empíricas o no valorativas inciden
en la satisfacción de las <<razones subyacentes>>.
En conclusión,
podría afirmarse que, dentro del marco de la concepción universalista de la
ponderación, desde un punto de vista normativo o valorativo la situación ideal
es aquélla en la que se satisfacen determinadas exigencias formales (contamos
con un sistema de conflicto completo y consistente) y también materiales (todas las reglas del sistema se hallan
justificadas de acuerdo con una cierta teoría normativa, como por ejemplo la de
Susan HURLEY).
5.
CONCLUSIONES
En este
capítulo del trabajo se ha centrado en el procedimiento usualmente denominado
como <<ponderación>>, que, de acuerdo con la TESIS 3, constituye el mecanismo adecuado (o incluso necesario)
para dar respuesta a los conflictos constitucionales. La ponderación ha sido
estudiada desde tres puntos de vista a) conceptual, b) metodológico y c)
normativo. Las principales conclusiones que se extraen del análisis son las
siguientes:
A) Desde un
punto de vista conceptual:
La ponderación
es concebida como un procedimiento para la resolución de conflictos
normativos a partir de la atribución de un <<peso>> o grado de importancia a cada una de las alternativas en
conflicto en las circunstancias del caso, de modo que éste queda resuelto de acuerdo
con la solución establecida por el elemento de mayor
<<peso>>.
Existen al
menos cuatro distintas concepciones acerca de la atribución de los
<<pesos>>: a) como resultado de un mecanismo intuitivo
(intuicionismo); b) como expresión de una decisión discrecional del intérprete
(escepticismo); c) como decisión correcta o justificada en función de las
circunstancias del caso individual (particularismo), y d) como resultado de la
creación/aplicación de una regla que resuelve una caso genérico
(universalismo).
En cualquier
caso, con independencia de la concepción manejada, no existe ninguna
vinculación conceptual entre el mecanismo de la ponderación y el tipo de elementos que entran en colisión
(principios): no existe impedimento teórico alguno para que un conflicto entre
principios sea resuelto a través del establecimiento de jerarquías entre los
elementos del conflicto o mediante la introducción de excepciones en uno de
ellos (métodos usuales de resolución de excepciones en uno de ellos (métodos
usuales de resolución de conflictos entre reglas). Del mismo modo, nada
impediría que un conflicto entre reglas pudiera ser resuelto a través de la
ponderación.
De hecho,
aunque la ponderación no puede ser adecuadamente concebida como el
establecimiento de jerarquías entre los elementos en conflicto relación de
precedencia incondicionada), sí que puede concebirse como la introducción de excepciones
en los mismos, bajo una concepción universalista. Bajo tal concepción, la
ponderación establece relaciones de
precedencia condicionada, esto es, la determinación de la solución se hace
depender de ciertas propiedades
o circunstancias distintas a las condiciones de
aplicación de cada una de las
normas. Este mecanismo puede reconstruirse indistintamente tanto como una
reformulación de las condiciones de aplicación de la norma (incluyendo las nuevas
condiciones introducidas como resultado de la ponderación), como también como
una introducción de excepciones en la misma (se excluye la aplicación de la
norma cuando concurren
ciertas condiciones; a pesar de que
en principio – antes de la
ponderación – la norma sería aplicable). Por tanto, no existe ninguna
diferencia cualitativa entre la resolución de conflictos entre reglas (a través
de los criterios de resolución de antinomias) y la ponderación.
B) Desde un
punto de vista metodológico:
Bajo la
concepción universalista, es posible la construcción de <<sistemas de
conflicto>>, compuestos por reglas creadas a partir del mecanismo de la
ponderación, que den una respuesta unívoca y determinada a todos los
supuestos de colisión entre dos elementos. El modelo de análisis
lógico de sistema normativos desarrollado por ALCHOURRÓN y BULYGING constituye
el mecanismo más satisfactorio para reconstruir (y también para
ayudar a constuir) tales sistemas de
conflicto completos y consistentes.
El desafío
particularista en forma de indeterminación necesaria de la tesis de relevancia
del sistema de conflicto, puede ser visto como la existencia de
discrepancias acerca del contenido de la hipótesis de relevancia del sistema,
y, de este modo, como desacuerdos axiológicos o valorativos que no ponen en peligro
la posibilidad conceptual de
construcción de sistemas de conflicto
completos y consistentes.
La llamada
<<derrotabilidad de las normas jurídicas>> puede verse como un
problema epistémico, que afecta estrictamente a las proposiciones normativas y no
a las normas del sistema, por lo que no constituye un desafío teórico
insuperable desde una concepción universalista.
C) Desde un
punto de vista normativo:
Siempre bajo
los presupuestos de la concepción universalista de la ponderación, un sistema
de conflicto satisfactorio debe reunir dos exigencias, un formal y otra
material.
Desde un punto
de vista formal, el ideal de corrección es la construcción de un sistema
completo y consistente, esto es, que resuelva unívocamente todos los
supuestos posibles de conflicto mediante
un razonamiento subjuntivo.
Desde un punto
de vista material, todas y cada una de las normas del sistema de conflicto
deben ser satisfactorias. De las teorías analizadas, la desarrollada por Susan
HURLEY parece ser la más adecuada.
CONCLUSIONES
GENERALES
Tras la
segunda Guerra Mundial, y de forma más acusada en las últimas décadas. Los
textos constitucionales han cambiado considerablemente, incorporado importantes
contenidos sustantivos que han dado lugar a profundos cambios en la práctica
jurídica y en el modelo de sistema jurídico. Si tradicionalmente las
constituciones habían tenido un contenido
básicamente institucional y
procedimental, limitándose a diseñar la estructura jurídico-política básica del
Estado, con la incorporación expresa de aspectos sustantivos como derechos,
principios, valores o bienes constitucionalmente, juntamente con el
reconocimiento de la constitución como <<auténtica>> norma
vinculante y superior al resto del ordenamiento, se ha variado nuestra percepción
del derecho y se ha dado entrada a un nuevo conjunto de cuestiones y problemas
antes inexistentes y que reclaman un adecuado tratamiento teórico, puesto que
ya no es posible dar adecuada cuenta de
ellos con el instrumental y las teóricas pensadas para los sistemas jurídicos
más propios del siglo XIX y la primera mitad del XX.
A pesar de
que, innegablemente, resulta muy positivo que se reconozcan y protejan ciertos
derechos que afectan a cuestiones
básicas de los individuos, o que el Estado se comprometa con la consecución de
ciertos fines que redundan en una
sociedad <<mejor>> o <<más justa>>, la incorporación de
estos aspectos sustantivos en el elemento más importante del ordenamiento ha
acarreado también ciertos problemas y dificultades. Gran parte de los
contenidos sustantivos constitucionales se expresan en un lenguaje muy genérico
y con una importante carga emotiva, cuando no hacen referencia directa a
conceptos del ámbito moral, cuyo contenido dista bastante en ocasiones de estar
determinado o no existe consenso sobre el mismo. Por otra parte, muchos de los
preceptos no determinan en absoluto sus condiciones de aplicación, o lo hacen
de manera muy genérica. Esta amplitud e indeterminación, tanto del
lenguaje como de la estructura de los preceptos constitucionales
sustantivos, ha provocado, entre otras consecuencias, que los supuestos
genéricamente conocidos como <<conflictos constitucionales>> sean
bastante frecuentes, Gran parte de las controversias jurídicas tienen de algún
modo relevancia constitucional, porque pueden apoyarse en algunos de los
contenidos sustantivos de la constitución. Y en muchos casos las posiciones contrapuestas en un conflicto judicial (o legislativo
–en la elaboración de la Ley-- )
pueden ampararse en la constitución. De algún modo, muchas de las controversias
jurídicas han pasado a ser controversias constitucionales.
En este
contexto, muchos autores, principalmente gracias al impulso dado por la obra de
Ronald DWORKIN, sostienen que debe abandonarse el positivismo jurídico porque
éste no es capaz de dar adecuada cuenta teórica de problemas como los
conflictos constitucionales o el mecanismo de la ponderación para hacer frente
a los mismos. Ciertamente, problemas como éstos plantean un importante desafío
para la concepción positivista del derecho. Claramente, por ejemplo, exigen
abandonar ciertas tesis acerca de la estructura del sistema jurídico y del
papel de los jueces que habían sido usualmente sostenidas por autores
positivistas, y que en conjunto componen lo que Norberto BOBBIO calificó como
<<positivismo teórico>>. Ahora bien, de ahí no se sigue que deba
abandonarse la concepción positivista del derecho entendida desde un punto de
vista metodológico. Si es posible dar adecuada cuenta de este tipo de problemas
desde la perspectiva del positivismo metodológico, éste se revelará todavía
como una concepción válida del derecho. El presente trabajo constituye un
intento de este sentido. Se ha intentado ofrecer un reconstrucción teórica
plausible de los conflictos constitucionales y de la ponderación desde la
perspectiva del positivismo jurídico de inspiración haitiana, utilizando el
conjunto de instrumentos especificados en la introducción.
Una de las
líneas generales que muchos de los autores han mantenido en relación con el
tema de los conflictos constitucionales es afirmar que se trata de un problema
radicalmente distinto (o al menos distinto en un grado importante) a las
antinomias o contradicciones normativas
<<clásicas>>. Tanto por el tipo de elementos que entran en
conflicto, como por el mecanismo adecuado para su resolución, poco tienen que
ver estas situaciones con los supuestos de antinomia. Curiosamente, la
tendencia que repetidamente ha ido mostrando el análisis es que se trata de
situaciones más similares de lo que puede parecer en un principio si el
análisis es correcto, la posición doctrinal mayoritaria acerca de los
conflictos constitucionales sostiene las tres tesis siguientes:
Tesis 1: Los
elementos que entran en conflicto
(derechos fundamentales, bienes constitucionales, etc.) son
<<principios>> (en contraposición a las <<reglas>>, que
son los elementos que están en conflicto en los casos de antinomia).
Tesis 2: No
existe un conflicto <<in abstracto>> entre los elementos en juego;
no se trata de un problema de incompatibilidad lógica entre ellos. En cambio,
el conflicto se da <<in concreto>>, en las circunstancias
específicas (empíricas) del caso, por lo que en otro supuesto los mismos
elementos no entran en conflicto, o el conflicto se resuelve de manera inversa.
Tesis 3:
Debido a las grandes diferencias entre los conflictos entres principios y los
conflictos entre reglas, los clásicos criterios de resolución de antinomias
(lex posterior, etc.) no son adecuados para la resolución del conflicto, sino que
se requiere otro procedimiento específico, la <<ponderación>>, que
no supone ni la declaración de invalidez de uno de los elementos, ni la
introducción de excepciones, ni el establecimiento de jerarquías.
Este trabajo
ha intentado poner de manifiesto que estas tres tesis son problemáticas, y si
estoy en lo cierto, lo son en un sentido que hace que las situaciones de
conflicto constitucional puedan verse como un problema mucho más semejante al de las antinomias que lo que
se intenta hacer ver en la mayor parte de la literatura.
En relación con
la primera tesis, creo que la distinción entre <<principio>> y
<<regla>> es tan problemática que posiblemente lo más aconsejable
sea prescindir de ella, o al menos, si se quiere seguir manteniendo de modo tal
que de dicha clasificación se deriven consecuencias, establecer de manera
estipulativa algún criterio o criterios
de distinción. De cualquier modo, del hecho de que los elementos en conflicto
sean principios en conflicto sean principios en lugar de reglas no se derivan
consecuencias ni en relación con la estructura del conflicto ni respecto de los
mecanismos de solución del mismo.
En lo que
respecta a la segunda tesis, un análisis de las situaciones posibles de
conflicto normativo muestra que no necesariamente toda situación de conflicto
obedece a una inconsistencia lógica en el sistema, sino que son además posibles
los conflictos debidos estrictamente a las circunstancias empíricas del caso
individual. A pesar de ello, esto no significa que los casos de conflicto
constitucional sean conflictos <<in concreto>>. La mayoría de
situaciones de conflicto constitucional parecen encajar con lo que he
denominado como <<antinomias contextuales>>, que son situaciones en
las que un mismo caso genérico está correlacionado con modalizaciones deónticas
incompatibles de comportamientos lógicamente independientes. En este contexto,
si bien no existe estricta inconsistencia en el sistema, se produce
necesariamente (por razones lógicas) un conflicto normativo cada vez que una misma
acción genérica es subsumible simultáneamente en las distintas acciones
genéricas deónticamente moralizadas. El conflicto obedece a razones lógicas y
es posible que estas situaciones se vean, si no eliminadas totalmente, si
atenuadas mediante la modificación del sistema, por lo que nos parece adecuado
calificarlas como conflictos <<in abstracto>>.
En lo que se
refiere a la tercera tesis, he intentado mostrar, en primer lugar, que no
existe ningún tipo de vinculación conceptual o necesaria entre las situaciones
de conflicto constitucional (o, en general, los conflictos entre principios) y
el mecanismo de la <<ponderación>>. Nada impide teóricamente que un conflicto entre reglas sea resuelto a
través de la ponderación, o que un conflicto
constitucional sea resuelto a través de otro mecanismo distinto de la
ponderación. Por lo que hace al mecanismo
de la ponderación en sí, y pese a su determinación y a las distintas
concepciones de la misma, se puede hablar de un núcleo común que consiste en la
atribución de un <<peso>> o nivel de importancia (evaluativo) a
cada una de las alternativas en conflicto, que sirve de fundamento para
realizar una elección. De entre las distintas concepciones de la ponderación,
parece que la más satisfactoria en términos de racionalidad y de seguridad
jurídica es la que he denominado como <<concepción universalista>>,
pues permite (al menos como ideal) un razonamiento subsuntivo en todos los
supuestos de conflicto, gracias a la elaboración de <<sistemas de conflicto>>
compuestos por reglas que correlacionan casos con soluciones.
Desde la
perspectiva de la concepción universalista de la ponderación, ésta consiste en
la elaboración de reglas de precedencia condicionada entre los elementos del
conflicto. Esto excluye la posibilidad de resolver los conflictos estableciendo
una jerarquía entre aquéllos (precedencia incondicionada). Tampoco se puede
concebir como la declaración de invalidez de alguno de los elementos en
conflicto (lo cual en realidad supondría que el conflicto es sólo aparente),
pero sí que puede concebirse sin problemas como el establecimiento de
excepciones, lo que acerca el resultado del procedimiento de la ponderación al
resultado de la aplicación de los criterios de resolución de antinomias.
Considérese el siguiente ejemplo de antinomia total-parcial entre reglas:
N1: pà F(r)
N2: p ^ q à Ph(r)
Ante la
concurrencia de las circunstancias <<p ^ q>> se sucede
necesariamente un conflicto normativo. Dicho conflicto puede ser resuelto a
través del criterio <<lex specialis derogat generali>>, que da
lugar a la precedencia de N2 y a la introducción de una excepción en la norma
N1dando lugar a la norma N1’>>:
N1’: P ^ q ¬q àF(r)
Consideremos
ahora el siguiente ejemplo de conflicto entre principios:
N1: ¥x (FxàF(Zx))= ¥x(FxàP(Zx)^P¬(Zx))
N2: ¥x (GxàPh(Zx))=¥x (Gxà¬P(Zx))
En este
sistema se producirá necesariamente un conflicto en los casos en que una misma
acción individual sea simultánea subsumible en los predicados <<F>>
y <<G>>. En los supuestos de conflicto, una posible solución al
mismo podría ser el establecimiento, en el contexto de un sistema de conflicto,
de un regla de precedencia condicionada que estableciera, pongamos por caso, la
solución <<F(Zx)>> para
la circunstancia <<p>>, y la solución <<Ph(Zx)>> para la circunstancia <<¬p>>. De este
modo, la norma N2 dejaría de ser una norma categórica, puesto que este modo, la
normaN2 dejaría de ser una norma categórica, puesto que para que ésta sea
aplicable y surja la prohibición de realizar la acción individual
<<x>>, es necesario que
concurra <<¬p>>. En otras palabras, se ha introducido una excepción
(la concurrencia de <<p>>) en la norma. El resultado de la
ponderación también puede ser igualmente reconstruido como una especificación
de las condiciones de aplicación de los derechos, principios, bienes
constitucionales, etc.
En el análisis
se ha sostenido también que desde una concepción universalista de la
ponderación, un sistema de conflicto óptimo es aquel que reúne tanto ciertas
propiedades formales (completitud y consistencia) como materiales (corrección o
justificación de las reglas del sistema conforme a cierto sistema normativo).
Distintas teorías (las de ALEXY y HURLEY) han sido escuetamente expuestas y
analizadas sobre esta cuestión. Ahora bien, ¿hasta qué punto existe
discrecionalidad del intérprete en la ponderación? Algunos autores, desde una
óptica no positivista, sostienen que no existe una separación conceptual entre
el derecho y la moral y que en virtud de ello existe una respuesta correcta
para cada controversia. En otras palabras, gracias al recurso a la
argumentación moral, aquellas situaciones que no parecen resueltas de manera
unívoca por el derecho, sí que lo están realmente gracias a los recursos del
razonamiento moral, que de algún modo forma parte también del ámbito jurídico.
Creo poder afirmar que esta visión
<<optimista>> de la única respuesta correcta para toda controversia
es errónea. Aun cuando aceptásemos, abandonando la tesis positivista de la
separación entre el derecho y la moral, que debemos acudir al ámbito del
discurso moral para resolver las controversias jurídicas[200],
esto no garantiza que exista una respuesta unívoca y determinada para cada
caso. Y no sólo por el hecho de que distintos intérpretes pueden manejar
distintos sistemas normativos morales que den respuestas contrarespuestas al
problema, sino incluso dentro ámbito de un único sistema normativo. Como se ha
podido ver en la discusión acerca de los conflictos y dilemas morales, bajo
ciertas circunstancias (como las de equivalencia entre las alternativas o las
de incomparabilidad por la inexistencia de metacriterios que permitan realizar
una elección entre ordenaciones contrapuestas de alternativas), el sistema
moral también puede presentar problemas de indeterminación, lo que sigue
dejando un espacio de discrecionalidad al intérprete, y viene a constituir una
nueva confirmación de la tesis hartiana
de la discrecionalidad judicial en algunos supuestos.
[1] En esto coinciden muchos autores, como por ejemplo ALEXY, 1986: 93;
ALEINIKOFF, 1991: 102; HOL, 1992: 92, O MENDONCA, 2003: 59 ss., donde el autor
hace un análisis detallado de la metáfora.
[2] Lo cual significa que no solo se debe considerarse como exhaustiva,
sino también que, estrictamente hablando, tampoco resulta excluyente. Por
ejemplo, la idea central en la que la concepción escéptica pone el acento, es
quien pondera (juez o legislador, usualmente) opera de manera discrecional a la
hora de establecer sus preferencias, que determinan la respuesta del caso. Por
su parte, la concepción universalista, pone énfasis en que el resultado de la
ponderación es la creación de una regla que permite resolver por vía subjuntiva casos futuros de colisión. En
realidad, como me señalo WASTINI en una critica a una versión previa de este
trabajo, ambas tesis son compatibles, porque se puede entender que el
interprete actúa discrecionalmente a la hora de establecer una regla que `permita resolver los casos futuros por
vía subjuntiva. A pesar de ello, prefiero mantener la distinción aquí planteada
porque a pesar de no ser excluyentes, se trata de posiciones distintas e
independientes entre si (porque puede defender tanto un escepticismo no
universalista como un universalismo no escéptico), y que por lo general, según
creo, ni los escépticos son universalistas, ni los universalistas son
escépticos.
[3] Su principal contribución en este ámbito se halla en MOORE, 1903.
[4] Existe una reciente compilación de los escritos de este autor en
PRICHARD, 2002.
[5] Fundamentalmente en ROSS, 1930.
[6] Al menos en PECZENIK, 1992.
[7] Ibíd.: 1905.
[8] Véase a tal efecto, por ejemplo, los capítulos dedicados al
intuicionismo ético en BRANDT. 1959, o HUDSON, 1970.
[9] En GUASTINI, 1996; 1998a: 302-304, y 1998b: 651-559.
[10] Una reconstrucción sistemática de las ideas centrales de GUASTINI
sobre la ponderación se encuentra en MORESO, 2002.
[11] Sobre este punto, véase GUASTINI, 1998B: 656.
[12] Véase OTTO, 1998.
[13] Ibíd.: 117.
[14] Ibíd..: 121.
[15] Es el caso, por ejemplo, de MARTÍNEZ PUJALTE, (1997: 97), quien afirma
que <<debe subrayarse también la inexistencia de directrices
constitucionales suficientes para efectuar esa ponderación, que, como ha
subrayado Shneiber, conducirá siempre a “valorizaciones subjetivas, no
controlables racionalmente”. […] (L)os derechos fundamentales no admiten ser ponderados.
Conviene decirlo así, de manera clara y rotunda>>.
[16] Quisiera agradecer a Hernán Bouvier la ayuda prestada para una
adecuada comprensión del particularismo y la resolución de las dudas
relacionadas con esta concepción de la moralidad.
[17] Véase a tal efecto KELSEN, 1960: 260 ss.
[18] Su concepción se encuentra fundamentalmente expuesta en DANCY, 1993.
una visión y muy claramente expuesta de los puntos centrales del particularismo
se puede encontrar en LITTLE 2000
[19] Aunque se muestra aquí de
manera conjunta, tiene razón Garrett
CULLITY al señalar que e realidad existen dos tesis diferentes, que no tienen porque defenderse de manera
conjunta (si bien eso suele ser lo usual entre los autores que defienden las
versiones mas fuertes del
particularismo, como es el caso de DANCY):a)por un lado encontraríamos
la tesis de que no existen principios morales tal y como suelen ser concebidos
por el pensamiento universalista (estableciendo un listado completo, y sin
excepciones posibles, de las condiciones suficientes que determinan la
corrección o incorrección moral de un comportamiento). Esto puede ser llamado
<<particularismo de reglas>>. b) por otro lado, esta la tesis de que al menos algunas ( y
puede que todas) lasa circunstancias empíricas de un caso carecen de una
relevancia moral <<fija>> (siempre a favor de su corrección o en su
contra), sino que esta puede variar en función del contexto ( esto seria el
<<particularismo de razones>>). Las versiones mas fuertes o
extremas del particularismo defenderían ambas tesis, pero cada una de ellas puede defenderse o
rechazarse por separado, y son posibles
distintos niveles de compromiso con ellas. Sobre estas cuestiones, véase
CULLITY, 2002. La postura de DANCY se
encontraría entre las mas radicales.
[20] Aquí podría decirse que un <<daño>> es un concepto moral,
con lo que el ejemplo no funcionaria. Es cierto que, debe considerarse como un concepto
valorativo, aunque no necesariamente moral ( pude definirse en términos de
intereses intersubjetivos, como por ejemplo hace KELSEN).
[21] DANCY, 1993:60.
[22] Ibid.
[23] Ibid.:61.
[24] Ejemplo expuesto por el propio DANCY (ibid.:65).
[25] Desde la perspectiva del positivismo jurídico metodológico podría
parecer que el ejercicio de reconstrucción del derecho positivo en estos
términos es al menos teóricamente posible, porque la tesis de las fuentes
sociales del derecho limita el material que puede contraer como
<<derecho>>. Obviamente, aunque fuese posible tal reconstrucción,
ello no garantizaría ni la completitud ni la consistencia del sistema. Pero
resulta de todas maneras dudoso que tal reconstrucción pudiera llevarse a cabo,
y no sólo por razones empíricas, sino conceptuales: entre los problemas lógicos
o formales que aquejan al derecho se encuentra el que Eugenio BULYGIN denomina
la <<indeterminación lógica del sistema>> (véase BUYGIN, 1989), que
puede manifestarse en los supuestos de derogación de normas derivadas. En tales
supuestos, es posible, por razones lógicas, determinar qué norma es la que se
ha eliminado del sistema.
[26] Véase LITTLE, 2000: 278 ss.
[27] Contrariamente a lo que muchas veces se piensa por parte de sus
críticos. Sobre este aspecto resulta muy ilustrativo lo expuesto por LITTLE,
2000: 298 ss.
[28] Un particularista sería más proclive a afirmar que el hecho de mentir
es normalmente un dato con importancia moral y que suele contribuir a que la
acción sea moralmente incorrecta en la mayoría de contextos, pero nunca
afirmaría que el mentir convierte en incorrecta la acción.
[29] DANCY hace referencia a este
mismo ejemplo del cuadrado y llama a esta relación <<resultancia>>
(resultante), aunque no esta claro que para este autor la
relación de resultancia sea
conceptual. Vease DANCY, 1993: 73-77.
[30] Ibid.: 78-79.
[31] En RODRÍGUEZ, 2004: 11.
[32] DANCY, 1993: 95.
[33] Ibid.:112.
[34] Lo cual parece ser un rechazo
implícito a la noción de verdad como
correspondencia.
[35] Sobre esto, DANCY (1993:113) afirma
lo siguiente: <<One is […]
appealing to others to see it [la situación] (as the building) the way one sees
is oneself, and the appeal consist in laying out that way as persuasively as
one can. The persuasiveness here is the pe3rsuasiveness of narrative: an
internal coherence in the account which compels assent. We succeed in our aim
when our story sounds right. Moral justification is therefore not subsumptive
in nature, but narrative>>.
[36] Véase BAYON, 2001:57.
[37] En AYER, 1946.
[38] En STEVENSON, 1944.
[39] BAYON. 2001: 57.
[40] DANCY, 1993: 113.
[41] Si bien esta tesis puede
llegar a parecer razonablemente por lo que respecta al ámbito del discurso
moral, difícilmente sería admisible en relación con el ámbito jurídico desde
una perspectiva positivista. Si el material jurídico por lo que disponen las
fuentes sociales, no parece que las propiedades jurídicamente relevantes puedan
ser ilimitadas, aun cuando pueda haber indeterminación. Y en el ámbito moral
sólo parece plausible esta tesis si se concibe a ésta como omnicomprensiva,
esto es, como reguladora de todos los ámbitos del comportamiento humano; en
otras palabras, si se entiende que no existe comportamiento alguno moralmente
irrelevante.
[47] Véase ALEXY, 1986: esp. 90-98; ALEXY, 2002, 2003B.
[50] Por ejemplo, el autor afirma
que en un supuesto de conflicto entre
dos derechos (o principios en general) <<no hay recetas mágicas, dado que
no existe una jerarquía abstracta o general entre los derechos y dado que la
acción realizada es subsumible en el supuesto de hecho de cada uno de ellos; el
problema sólo podrá recibir solución […] a la luz de las circunstancias
particulares, y esto es lo que se denomina ponderación>> (PRIETO SANCHIS,
2003b: 229; las cursivas son mías); también sostiene que <<la
ponderación>> […] implica establecer un orden de preferencia relativo al
caso concreto>> (Ibíd..: 239).
[51] PRIETO SANCHIS, 2003c: 145-146.
[52] MORESO, 2003ª: 115-116.
[53] En HABERMAS, 1992: 327 ss.
[54] Una presentación sintética de la misma se encuentra en GÜNTHER, 1995.
[55] HABERMAS, 1992: 334.
[56] ALEXY entiende que la posición de HABERMAS constituye una crítica
dirigida fundamentalmente contra su concepción de los principios y los
conflictos entre principios, y así lo expone e intenta dar respuesta en ALEXY,
2002 y 2003a.
[57] Ibíd.: 138 ss.
[58] Véase Ibíd.:138ss.
[59] Véase FERRAJOLI, 2001: 353 ss.
[60] Ibíd.:353-354.
[61] Ibíd.: 353.
[64] En O’ CALLAGHAN, 1991.
[65] Véase JIMÉNEZ CAMPO, 1988: esp. cap. V, pp. 36 ss.
[66] Véase VECES-BARBA, 1995: cap. XXI. En el caso de Gregorio PECES-BARBA
la situación es más completa, porque aunque por un lado acoge explícitamente la
distinción de DE OTTO (p. 589), también afirma que <<no se puede
descartar la posibilidad teórica, que prácticamente se ha constatado en la
realidad de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de
lesionar el derecho al honor o con el derecho a la intimidad>> (p. 594).
Parece, en consecuencia, que a pesar de la distinción conceptual los conflictos
siguen siendo posibles. También merece nuestra atención la siguiente referencia
a la ponderación: <<la ponderación entre derechos, en el marco de una
interpretación sistemática de la Constitución es el cause para establecer, el
derecho preferido en el caso concreto, desde la perspectiva del límite del
derecho ajeno, pero una reiteración de soluciones similares puede llevar a la
afirmación general de un derecho preferente entre dos >> (p. 595). En
este párrafo no sólo se asume la ponderación como un mecanismo adecuado para
solucionar los conflictos, sino que además parece asumir, en su parte final,
una concepción universalista de la ponderación.
[67] DE OTTO, 1988: 142.
[68] Ibíd.: 137.
[69] Ibíd.: 138.
[70] Ibíd.: 139.
[71] Véase, por ejemplo, PRIETOO SANCHÍS, 2003b: 217 ss.
[72] Ibíd.: 220.
[73] Ibíd.: 223.
[74] DE OTTO, 1998: 144.
[75] JIMÉNEZ CAMPO, 1999: 39-40.
[76] Sobre las teorías más extendidas acerca de la interpretación de la
cláusula del respeto al <<contenido esencial>>, puede verse por
ejemplo ALEXY, 1986: 286 ss., o GAVARA DE CARA, 1994. Básicamente existen dos
posiciones denominadas<<teoría absoluta>> y <<teoría
relativa>>. La primera de ellas interpreta el <<contenido
esencial>> de un derecho como un conjunto de facultades que constituirían
el <<núcleo duro>> de un derecho, sin el cual ya no sería
reconocible como tal, mientras que la segunda lo entendería como la exigencia
de justificación y argumentación a la hora de establecer limitaciones o
sacrificar el derecho en aras de otro con el que entra en conflicto.
[77] MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997: 134.
[78] OLLERO, 2000: 161-162.
[79] MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997:134
[80] Id., 2001: 12
[81] SERNA, Y TOLLER, 2000: 65-66.
[82] MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997: 64-65.
[83] SERNA, y TOLLER, 2000: 25.
[84] Ibíd.: 23.
[85] Ibíd.: 34-35.
[86] En DE DOMINGO, 2001.
[87] Ibíd.: 30.
[88] MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997:69-73.
[89] En efecto, que cosa sea un <<derecho fundamental>>,
distinta de la interpretación de las disposiciones de derechos fundamentales,
no parece demasiado claro. El autor, además, alude a esta distinción en
términos metafísicos y de difícil comprensión, como puede verse en el párrafo
siguiente, especialmente oscuro: <<El túnel hermenéutico que es la norma
iusfundamental, a cuya salida se encuentra el derecho fundamental, resulta iluminado
desde delante por el derecho fundamental mismo, con sus exigencias, entre otras
cosas, de respeto de su relacionalidad>> (CIANCIARDO, 2000: 250).
[90] Ibíd.:248.
[91] Ibíd.: 246.
[92] SERNA Y TOLLER, 200:35.
[93] Ibíd.: 39.
[94] Ibíd.: 53. Resulta francamente muy sorprendente la afirmación de que
los bienes humanos son compatibles entre sí porque son bienes para un mismo
ser. Dejando incluso al margen la importantes cuestión de si <<el mismo
ser>> se refiere aquí a un individuo o a la clase lógica <<ser
humano>> (ya que las consecuencias son muy distintas), se acepta
ampliamente, tanto entre los filósofos de la mente como entre muchos filósofos
morales, que un mismo individuo puede tener creencias y actitudes
incompatibles. De modo que o bien esta afirmación en un non sequitur o bien es
un argumento entimemático cuyas premisas cuyas premisas implícitas distan de
ser claras.
[95] CIANCIARDO, 2000: 115.
[96] Sobre el <<monismo>> y el <<pluralismo>> se
hará referencia en el epígrafe 1.5.2 del capítulo IV.
[97] Un claro exponente de cómo el pluralismo tiene cabida en el marco del
utilitarismo se encuentra en la obra de James GRIFFIN. Véase 1977, 1986, 1991 y
1997.
[98] Véase WELLMAN, 1995.
[99] En ROSS, 1930. En el epígrafe 1.3 del capítulo IV se desarrollará esta cuestión.
[100] La discusión spbre4 los dilemas morales será abordada en el epígrafe
1.5 del capitulo IV.
[101] Vease 1995: esp. 150-151.
[102] Vease 1973.
[103] Sobre este concepto (bajo la
denominación <<ideal de la razon pura>>), vease KANT,[1787],
485 ss.
[104] Especialmente en ALEXY, 1986: 90-98.
[105] ALEXY, 1986: 94.
[106] Véase ALEXY, 1986: 98.
[107] Véase CHAMPEIL-DESPLATS, 2001:66-68.
[108] En MORESO, 2002 Y 2003a.
[113] En ORTEGA GUTIERREZ, 1999.
Esta resulta asimismo interesante por recopilación y análisis que sobre este
tema realiza que sobre este tema realiza de la jurisprudencia del TEDH, de la cual el Tribunal Constitución
procesal español adopta la mayor parte
de los argumentos.
[114] EN FAYOS GARDÓ, 2000, en
donde presta atención no sólo a las decisiones del Tribunal Constitucional,
sino también a muchas decisiones del
Tribunal Supremo y otros órganos
judiciales.
[116] En realidad, para ser honestos, debe decirse que MORESO ya apunta esta
cuestión en una nota a pie de página, y que su reconstrucción sólo adolecería
de este defecto en la medida en que se considerara como una reconstrucción del
conflicto en relación con lo dispuesto con la Constitución
Española.
[117] Sobre esta cuestión resulta de interés el análisis jurisprudencial de
J. SARAZÁ, en SARAZÁ, 1995, cap. XIX. Véase también FAYOS GARDÓ, 2000: 379 ss.
[118] ALEXY, 1986: 100.
[119] Véase MANIACI, 2002:60.
[120] En realidad la caracterización de MANIACI del balance ad hoc resulta
algo problemática, ya que, según afirma, mediante este tipo de ponderación se
decide un caso concreto (cuya solución no es extrapolable a otros, sea
individual o genérico. Pero parece que
si el caso que se decide mediante la ponderación es genérico, y no es
estrictamente individual, ello supone
conceptualmente la elaboración de una regla según la cual determinadas
propiedades (definitorias del caso genérico) se correlacionan con una solución
normativa. Y toda norma es conceptualmente aplicable (internamente) a todos los
casos relevantes iguales, con lo que parece
producirse una inconsistencia entre la afirmación de la no extrapolación de la
solución y la resolución de los casos individuales (en este sentido, ITZCOVICH,
2003:111). Otra dificultad de la caracterización de MANIACI es que la
clasificación toma en cuenta dos elementos conjuntamente: a) la
<<extrapolación>> o no de la decisión a casos análogos; y b) la
justificación de la preferencia
establecida según los parámetros de la
justificación racional (teoría de la argumentación jurídica). El balance, para
ser ad hoc, ha de reunir, según MANIACI, dos elementos: solución circunscrita
al caso (no extrapolable) y la no satisfacción en grado suficiente de las reglas
de la argumentación racional
(decisión de forma <<intuitiva>>). Esto plantea algunas
dificultades: por una parte, entremezclan en una única categoría cuestiones
conceptuales o estructurales con
cuestiones justificativas o valorativas (sería más claro basar la distinción sólo en el primer elemento y
hablar después de ponderaciones
justificadas e injustificadas, o correctas e incorrectas); y por otra parte,
como apunta ITZCOVICH (en Ibíd., 2003: 111-112), si su balance ad hoc puede
referirse indistintamente a un caso individual o genérico, en realidad el
criterio determinante pasa a ser únicamente el de la justificación racional
(pues el de la no extrapolabilidad no funciona). MANIACI, por su parte,
defiende su concepción dualista frente
a las críticas de ITZCOVICH en
MANIACI, 2003.
[121] Aunque, como bien apunta ITZCOVICH en (ITZCOVICH, 2003: 113), lo que
puede hacer variar el resultado de la ponderación no son únicamente las
asunciones teóricas compartidas por la comunidad o el conocimiento empírico,
sino también (al menos según ciertas concepciones metaéticas) los cambios en
las asunciones normativas (en los valores del intérprete/decidor o de la
comunidad).
[122] MENDONCA, 2003:82-83.
[123] Véase CELANO, 2002: 34 ss. El autor expone su propia posición sobre
esta cuestión en CELANO, 2004.
[124] Véase MORESO, 2003a: 118. Sobre la relación <<más fino/menos fino
que>>, véase ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971:148.
[125] Ross, 1930:35.
[126] ALCHOURRÓN, 1993:67.
[127] En el capítulo IV del presente trabajo.
[128] El inicio de este desarrollo suele situarse en HANSSON, 1969. En la
literatura más reciente, véase a modo de ejemplo, la recopilación editada por
Donald NUTE (ed.), 1997. En un ámbito estrictamente jurídico, también
resultan de interés monografías como por ejemplo HAGE, 1997, o recopilaciones
de artículos como PRAKEN y SARTOR (eds.), 1997.
[129]Entre otros, ALCHOURRÓN, 1993. 1995, 1996ª, 1996b y 1996c. si bien
anteriormente ha de destacarse, en el ámbito de la revisión racional de las
creencias, su trabajo conjunto con GÄRDENFORS y MAKINSON, 1985.
[130] Como sostiene en ALCHOURRÓN, 1993: 68.
[131] Por eso tiene razón R. P. LOUI cuando afirma que en realidad Carlos ALCHOURRÓN era un
oponente de la derrotabilidad y de la
<<nueva moda>> de las lógicas no monótonas, así como un defensor de
la lógica deóntica <<clásica>>, pues para él era posible dar cabida
en dicho marco del fenómeno de los condicionales, epistémico y no lógico o
estructural. Véase LOUI, 1997: 345-348.
[132] Véase ALCHOURRÓN, 1996: 9, E ID., 1996B: 119.
[133] Id., 1993: 70; id., 1996ª: 9; id., 1996b: 122.
[134] El autor introdujo este concepto en Von WRIGHT, 1951b.
[135] En realidad, como pone de manifiesto un grupo de autores argentinos
(en BECHER, Et al., 1999: 221-222), la noción de <<condición
contribuyentes>> usada por WRIGHT resulta vacía, puesto que dado
cualquier para de fórmulas <<A>>
y <<B>>, <<A>> es una condición suficiente de <<B>>,
y <<A>> es una condición necesaria de <<B>>, puest que
<<A^B>>. Para que la noción no resulte vacía y dé cuenta del sentido que intuitivamente
tienen expresiones como <<Normalmente, si <<A>> entonces
<<B>> (puesto que sólo así
la noción de <<condición
contribuyente>> sería un instrumento
adecuado para dar cuenta de los
condicionales derrotables), los autores proponen un definición como << “A” es una condición
contribuyente de “B” si y sólo si la intersección del conjunto de los mundos-A
y el conjunto de los mundos B es no vacía (…). “A” es una condición contribuyente de “B” si y sólo si existe
un conjunto de mundos-C tal que
está incluido tanto
en el conjunto de mundos-A como en el conjunto de mundos –B, y el conjunto de mundos –C es
no vació>> (p. 222, la traducción es mía). Creo que esta modificación de
la noción de <<condición contribuyentes>> obedece a la necesidad de
añadir la noción de
<<relevancia>> a la definición, y poder así diferenciar entre las condiciones
necesarias de las condiciones suficientes que son relevantes de las que no lo
son. Se trata, en el fondo, el mismo problema al que se hizo referencia
anteriormente en la sección 3.1.1 del capítulo I y en la nota 29. De todos
modos, no me parece que estas apreciaciones pongan en peligro la reconstrucción
del ALCHOURRÓN, puesto que siendo verdadero que las condiciones prima facie son
condiciones contribuyentes, tanto si se entienden en el sentido de Von WRIGHT
como en el aquí expuesto.
[136] EN RODRIGUEZ, 1997 y 2002.
[137] EN RODRIGUEZ Y SÚCAR, 1998.
[138] En BAYÓN 2OO1.
[139] RODRÍGUEZ Y SÚCAR, 1998: 284-285. También Rodríguez, 2002: 362 ss.
[140] Véase ALCHOURRÓN, 1981.
[141] Véase BAYÓN, 2001.
[142] Por ejemplo, en SARTOR, 1995.
[143] Véase RODRÍGUEZ, 2002: 392 ss.
[144] Véase BAYÓN, 2001: 38-43.
[145] Ibíd..: 42-43.
[146] Conviene tener en cuenta, como apunta Jorge RODRIGUEZ, que en la reconstrucción racional del sistema
como un conjunto de normas inderrotables (condición suficiente de la solución
normativa) no se toma en consideración únicamente el contenido conceptual de las
mismas, sino también los
criterios implícitos o explícitos que establecen preferencias entre ellas (es
de ese modo como el <<ser menor de edad>> se entiende como una excepción a la norma que sanciona el
homicidio y no como una contradicción
normativa). Aunque puede ocurrir que
esos criterios insuficientes y no
resuelvan algunas antinomias). Aunque
puede ocurrir que esos criterios sean insuficientes y no resuelvan algunas antinomias. En tales
casos, las normas incompatibles resultantes no serán
<<derrotables>>, sino que lo que ocurrirá únicamente es que el
sistema será inconsistente (contará con normas inderrotables incompatibles).
Véase RODRIGUEZ, 2002: 353 ss.
[147] Esta afirmación se vería matizada debido al fenómeno de la llamada <<indeterminación lógica
de los sistemas normativos>>, que es un problema que puede surgir en
situaciones como la derogación de normas derivadas (véase BULYGIN, 1991). En efecto,
de la conjunción de algunas normas formuladas del sistema es posible obtener otras normas derivadas (como consecuencias lógicas) que en caso de ser
derogadas plantean la duda
de cuál sería el conjunto
de normas válidamente del sistema,
ya que la derogación puede llevarse a
cabo indistintamente mediante la eliminación del sistema de cualquiera de las
normas de cuya conjunción
es obtenida la norma derivada. Por ejemplo, supongamos que
contamos con la normas (conceptual) formulada N1 y N2, surge la duda de cuáles
son las normas del sistema (puesto que la derogación de N3 se consigue
indistintamente con la eliminación de N1 y con la eliminación de N2). Esta
indeterminación respecto de las normas que integran el sistema peude plantear
problemas a la hora de proceder a la reconstrucción racional de las normas como
condiciones suficientes.
[148] RODRIGUEZ, 1997: 166.
[149] BAYÓN 1991: 360 ss.
[150] LA consideración de los principios como normas conceptualmente
derrotables plantea además el problema de la imposibilidad de determinar
las situaciones de conflicto. Como en todo condicional derrotable puede
ocurrir que concurra una
circunstancia que lo excepcione, si el
condicional es necesariamente derrotable, resulta lógicamente imposible
determinar sus condiciones de aplicación. Aunque nos parezca que se produce un
conflicto, como queda abierta la posibilidad de que concurra alguna excepción,
pero como éstas no se pueden determinar (por razones conceptuales), los
supuestos de colisión estarán necesariamente indeterminados.
[151] Véase RODRIGUEZ, 1997: 161-162; id., 2002: 380-381. El autor utiliza
el ejemplo siguiente para ilustrar la idea. Supongamos un sistema normativo con
las siguientes normas, una de ellas inderrotable (regla) y otra derrotable
(principio):
N1: p^¬r=>O(q)
N2: r>P¬(q).
Cuando concurren conjuntamente la circunstancias <<p^r>>, puede
plantearse un conflicto (puede plantearse, pero no necesariamente, puesto que
N2, al ser derrotable, puede n oaplicarse cuando además de <<r>>
concurra alguna otra circunstancia que excepcione la norma). Si se quiere
resolver el hipotético conflicto dando preferencia a la solución establecida
por el principio, son posibles dos alternativas, de las cuales una de ellas da
lugar a una norma derrotable y la otra a
una norma inderrotable:
Alternativa 1 (norma
inderrotable) Alternativa 2
(norma derrotable)
N1: p^¬r=>O(q) N1:
(p¬fr)=> O(q)
N2: r>P¬(q) N2:
r>P¬(q)
En la alternativa 2, la norma N1
resulta derrotable en el sentido de que
<<O(q)>> sólo se obtiene de la conjunción de <<p>> y
<<¬r>> más una serie de presupuestos implícitos, lo que supone que
la concurrencia de <<p>> y <<¬r>> no garantiza la
obtención del consecuente.
[152] Véase nota 170.
[153] Existe una <<laguna axiológica>>cuando, de acuerdo con
ciertos parámetros morales o valorativos, el sistema debería haber considerado
como relevante cierta propiedad que no es
relevante en el sistema. Aunque se denomine <<laguna>>, no
se trata de que el sistema no regule algún caso, sin oque la carencia se
encuentra en el aspecto valorativo o evaluativo que el sistema merece para el
intérprete/decidor. Véase ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971, cap. VII.
[154] Véase Ibíd.: 149 ss.
[155] Entre novelas, colecciones de cuentos cortos, ensayos y ediciones de
obras de otros autores (que él recopilaba y prolongaba), este autor publicó más
de 400 libros en total.
[156] ASIMOV, 1956.
[157] Debe puntualizarse que a pesar de que estemos hablando de
<<leyes>>, estos enunciados no serían propiamente normas porque los
robots están causalmente determinados por estas directivas; esto es, no tienen
la capacidad de <<incumplidas>> (estableciendo una analogía,
[158] Desarrollada en HURLEY, 1989 y 1990.
[159] Entre otras, en ALEXY, 1986, 2002 y 2003b. También en la doctrina
hispana deben destacarse algunos tratamientos del principio de
proporcionalidad, como por ejemplo el de Javier BARNES (en BARNES, 1998), el de
José M.a RODRIGUEZ DE SANTIAGO (en RODRIGUEZ DE SANTIAGO, 2000), y, sobre todo,
el de Carlos BERNAL (en BERNAL PULIDO, 2003). Para un análisis de la concepción
de los derechos y la ponderación en la doctrina italiana, Véase Bin, 1992.
[160] Véase ALEXY, 1986: 163.
[161] ALEXY, 1986:161.
[162] En este sentido; J BARNES en BARNES, 1998: 19; J. M.ª RODRIGUEZ DE
SANTIAGO, 2000: 106. También en decisiones del Tribunal Constitucional como la STC 85/1992 (fdto. 4º).
[163] Véase, por ejemplo, BARNES, 1998: 19-20, y SSTC 50/1995 (fdto. 7º) y
55/1996 (fdto. 8), entre otras.
[164] Por ejemplo, en las SSTC 66/1995 y 55/1996.
[165] Aunque los dos primeros elementos sólo aparecen cuando en el conflicto
está involucrada una actuación de los poderes públicos (medida legislativa,
acto administrativo, etc.). Si se trata de un conflicto entre particulares
(ejercicio de derechos), el análisis se centra directamente en el principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
[166] BERNAL PULIDO, 2003: 687.
[167] Véase PRIETO SANCHÍS, 2003ª: 199ss., 2003c: 149 ss.
[168] Véase id., 2003ª: 199.
[169] Véase BERNAL PULIDO, 2003: 690 ss.
[170] Véase ALEXY, 2002: 28; PRIETO SANCHÍS, 2003ª: 200, y BERNAL PULIDO,
2003: 718 ss.
[171] En ALEXY, 2002: 29. En un mismo sentido, BERNAL PULIDO, 2003: 735.
[172] Sobre este concepto, véase ALEXY, 2002: epígrafe III.3.b).
[173] Véase Ibíd.: 32, e id., 2003b: 436-437.
[176] Véase id.; 1986: 156-157, e id., 2002: 42.
[177] En realidad, ésta es sólo una primera versión de la fórmula del peso,
ya que ALEXY introduce después una serie de elementos adicionales, relacionados
con el peso abstracto de los elementos y con el grado de conocimiento
epistémico del que se dispone (Véase id., 2993b: 446). No entraremos aquí en
estas sofisticaciones.
[178] BERNAL PULIDO, 2003b: 235.
[179] Véase ALEXY, 1986: 164.
[180] Desarrollada fundamentalmente en id., 198.
[181] Véase BERNAL PULIDO, 2003: 763 ss., e id., 2006: 17 ss.
[182] En id., 2006: 17, el autor afirma:
<<the importante of principles depends on the efficiency (E), speed (SP)
, probability (P), reach (Re) and duration (D) of the controversial act in
failing to satisfy and in satisfying the principles at stake. The more
efficient, fast, probable, powerful and long the act under review is in failing
to satisfy or in satisfying the relevant principles, the greater the importance
of these principles>>. En function de la fiabilidad
empistémica de las asunciones sobre estas afirmaciones empíricas (RE), se establece otra escala según la cual
la afirmación puede ser fiable (1), plausible (1/2), y no evidentemente falsa
(1/4). Todos estos elementos son incluidos por BERNAL en la <<formula del
peso ampliada>> (p. 20), que tiene la estructura siguiente (en donde WPi,
JC cumple la misma función que GPi jC):
WPi jC= (MPiC*LPPiC)*(EPiC*SPPiC*PPjC*RePjC*DPjC)*WPjA*[REIPiC* (RNIPiC*RNWPiA)]
MPjC*LPPjC)*(EPjC*SPPjC*PPjC*RePjC*DPjC)*(RESPjC*[RNSPjC*RNWPA)]
[183] HURLEY 1989.
[184] Nos referimos a id., 1990.
[185] Véase Ibíd.: 221.
[186] Por ejemplo, en DWORKIN, 1986.
[187] En HURLEY, 1990: 223.
[188] Estrictamente hablando, lo que está en conflicto no son la razones,
sino las ordenaciones entre alternativas a que dan lugar las distintas razones,
que operan también como criterios de ordenación entre alternativas.
[189] Véase HURLEY, 1989: 211 ss., e id., 1990: 223 ss.
[190] Piénsese en el famoso ejemplo de HART acerca de la prohibición de entrada de vehículos en
el parque. ¿Cuáles son las <<razones subyacentes>> de tal prohibición? Tal vez sería el interés
por salvaguardar la tranquilidad de los visitantes, o quizá la seguridad, o el
silencio, o evitar la contaminación.
Posiblemente una combinación de varios
de estos elementos, o
posiblemente, si la
autoridad que dictó la norma era un
órgano colegiado , distintos
miembros mantenían distintos puntos de vista. Es posible que ni siquiera se plantearan la cuestión. Es por ello que
resulta muy difícil hablar de <<las razones subyacentes >> en
términos objetivos, porque, a diferencia
de las disposiciones normativas promulgadas
por la autoridad, carecemos de elementos objetivos para fundamentar
nuestras interpretaciones.
[191] HURLEY, 1989: 212-213: id., 1990: 224.
[192] Este concepto fue introducido por este autor en RAWLS, 1971: cap. I.
[193] La estructura y funcionamiento de la matriz deliberativa se expone en
HURLEY, 1989: 211-217.
[194] Véase Ibíd.: 203-217.
[195] En realidad, como apunta la propia autora (Ibíd.: 206), en estos casos
es dudoso que sea aplicable la doctrina del estoppel, porque aunque claramente
el comportamiento imputable a una de las partes conlleva un perjuicio para la
otra, de él no se deriva una mejor posición o ventaja para el que incumple.
HURLEY sostiene que de todas maneras se seguirá aplicando la doctrina del
estoppel siempre que se muestre que lo que ha fundamentado el incumplimiento es
precisamente que se sabe que al ser gratuita no cumple con la consideration y
no es jurídicamente exigible.
[196] En id., 1990.
[197] California vs. Carnery, 105 SCr 2066 (1985).
[198] En HURLEY, 1990: 230-231.
[199] Ibíd.: 223.
[200] Esta afirmación pretende ser
neutral y por ende compatible con los distintos modos de interpretar la tesis
positivista de la separación conceptual entre el derecho y la moral, y que en
los últimos años han dado entre le llamado << positivismo jurídico
exclusivo>> (defendido por autores
como Joseph RAZ, 1979 y 1994- o Scott
SHAPIRO – en SHAPIRO, 1998--) y el
llamado <<positivismo jurídico exclusivo>> (defendido entre otros
por W. J. WALUCHOW –en WALUCHOW, 1994--,
J. COLEMAN, 2001- y J.J. MORESO—en MORESO , 2001-2004--). Según la
reconstrucción de MORESO (en MORESO, 2004: 2 y 3), los partidarios del
positivismo jurídico exclusivo interpretarían la tesis de la separación como
<<£¥x (Lxà¬Mx)>> (necesariamente, si x es derecho x no es moral), mientras
que los partidarios del positivismo jurídico inclusivo la interpretarían como <<¬£¥x(Lx) à Mx)>> (no es necesario que si x
es derecho x es moral). Es tajante, separando netamente sus contenido ,
mientras que todo lo que exige el positivismo jurídico inclusivo es que no
exista un vinculación necesaria o conceptual entre los ámbitos jurídico y
moral, si bien las normas jurídicas
pueden contener conceptos morales
o incluso remitirse a normas morales. El punto fundamental (pues sólo así cabe
continuar denominando <<positivista>> a esta concepción) es
que no exista ninguna
conexión necesaria, conceptual o
a priori entre los dos ámbitos. El derecho se identifica de acuerdo con ciertos
hechos sociales observables y no según su corrección sustantiva, aunque nada
impide que estas normas así reconocidas incorporen conceptos
propios del discurso moral o que
se remitan directamente a la moral (como por ejemplo haría el art. 1.255 del
Código Civil, que establece que <<los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público>>). Incluso
se respetaría la exigencia de
separación conceptual aunque la
regla de reconocimiento de cierta
comunidad estableciera como requisito de validez jurídica la corrección
moral de las normas, puesto que esta exigencia vendría impuesta por el
contenido que contingentemente tuviera la reglas de reconocimiento de dicha
comunidad, que se fundamenta en ciertas
prácticas sociales, y no en el propio
concepto de <<derecho>>. Por ende, cuando afirmo que se
abandona la tesis del positivismo y se acude al razonamiento moral, me refiero
a que según ciertos autores (no positivistas) hay que acudir al razonamiento moral con
independencia de los límites impuestos
por el ordenamiento positivo a través de los preceptos que contienen o que se
remiten a conceptos y normas morales, que, a pesar de su contenido netamente
moral, siguen formando parte del positivo de acuerdo con los parámetros
positivistas tales como la regla de reconocimento.
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